8月18日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對永康某公司訴杭州某電商平臺網(wǎng)絡服務合同糾紛一案在線宣判。該案首次界定了網(wǎng)絡服務提供者對“通知”“反通知”的司法審查標準以及“避風港規(guī)則”的認定問題，厘清了《電子商務法》第42、43條中“應當”的法律屬性，明確了網(wǎng)絡服務提供者適用過錯歸責原則來判斷其是否承擔侵權(quán)責任。

　　該案指出：司法在遵循法律解釋基本原則且不違反立法本意的前提下，應為網(wǎng)絡服務提供者做出靈活的自主判斷以及相應的采取或者不采取措施留出空間，充分尊重平臺在法律框架內(nèi)行使一定自治權(quán)；網(wǎng)絡服務提供者可通過引入具有一定專業(yè)能力的第三方機構(gòu)協(xié)助提升審查能力；網(wǎng)絡服務提供者必要時可引導雙方提供責任擔保機制規(guī)制投訴人和被投訴人，避免出現(xiàn)利益失衡現(xiàn)象；更好地發(fā)揮網(wǎng)絡服務提供者自我凈化、自我管理的能動性，促進互聯(lián)網(wǎng)相關產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，形成多方共治共享的電子商務平臺治理體系。

　　基本案情

　　本案第三人就原告永康某公司銷售的一款筋膜槍向被告某電商平臺投訴，稱該款商品侵害了其享有的外觀設計專利權(quán)。原告先后三次申訴，認為其商品擁有外觀設計專利，并提供對比照片、不侵權(quán)聲明、外觀專利評價報告等材料。被告三次咨詢浙江省知識產(chǎn)權(quán)研究與服務中心，該中心均認為被控侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利保護范圍，投訴成立，賣家申訴不成立。被告據(jù)此刪除上述商品鏈接。

　　因本案第三人未在等待期內(nèi)進行投訴或起訴，被告亦未恢復商品鏈接，原告遂訴至法院，要求被告恢復其商品鏈接并撤銷扣分處罰。

　　庭審中，原告確認其外觀設計專利權(quán)評價報告中的專利示圖與被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀圖存在不一致之處。

　　裁判結(jié)果

　　法院經(jīng)審理認為，原告主張恢復商品鏈接的請求無合同依據(jù)；原告所提供的外觀設計專利權(quán)評價報告和被投訴侵權(quán)產(chǎn)品無關，屬于明顯不能證明其行為合法性的情形，其提供外觀設計專利權(quán)評價報告不屬于有效反通知。電子商務法第43條規(guī)定中的“應當”并非法定義務，電商平臺未恢復鏈接，意味著平臺不再享有責任免除規(guī)則的保護，但并不意味著其因此必須承擔責任，原告主張恢復商品鏈接的請求無法律依據(jù)。綜上，法院判決駁回原告全部訴訟請求。

　　法官說法

　　判斷是否應當恢復商品鏈接，應當依據(jù)雙方網(wǎng)絡服務合同約定或法律規(guī)定。就合同約定而言，雙方并未針對投訴商品鏈接恢復事宜做出特別約定。就法律規(guī)定而言，應當從電子商務法第42條、第43條中涉及的“通知、反通知的審查標準”和“通知刪除、反通知恢復的認定”兩個方面進行綜合評判。

　　（一）關于“通知”“反通知”的審查標準問題

　　首先，從形式上來看，該通知或反通知是否符合上述規(guī)定的各項形式要求；從內(nèi)容上來看，不僅需要包含知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利信息，而且應當具有明確的侵權(quán)構(gòu)成或不構(gòu)成的具體分析意見；其次，從判斷的對象來看，既不能以知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士的專業(yè)角度，也不能以知識產(chǎn)權(quán)法官的專業(yè)水平來進行判斷，而是基于網(wǎng)絡服務提供者具有的善良管理者義務角度進行評價，并且應賦予網(wǎng)絡服務提供者一定的自主決策權(quán)和審查空間，可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)，根據(jù)自身審查需要、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等實際情況等因素，對通知和反通知的具體要求進行明確和細化。再次，從判斷標準來看，應當采用“一般可能性”標準。也就是說，該初步證據(jù)應當排除明顯不能證明行為合法性的證據(jù)，比如與被投訴侵權(quán)產(chǎn)品無關的證據(jù)。并且初步證據(jù)應當具有使得一般理性人相信存在侵權(quán)或不侵權(quán)的可能性，該初步證據(jù)才能形成有效的反通知。

　　同時，網(wǎng)絡服務提供者在審查“通知”和“反通知”時，應秉持審慎客觀態(tài)度，綜合運用利益平衡和比例原則，妥善處理好投訴人、被投訴人和其他利益主體之間的關系，實現(xiàn)各方主體之間的利益平衡。一方面，網(wǎng)絡服務提供者不能僅進行純粹的形式審查，充當信使角色；另一方面，網(wǎng)絡服務提供者也不能以高度蓋然性標準進行實質(zhì)性審查，充當裁判者角色。而是應在依法履行平臺治理的法律責任基礎上，對通知和反通知是否具備法定的形式要件進行審查，并排除明顯不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的通知或明顯不能證明被通知人行為合法性的反通知。司法在遵循法律解釋基本原則且不違反立法本意的前提下，應為網(wǎng)絡服務提供者做出靈活的自主判斷以及相應的采取或者不采取措施留出空間，充分尊重平臺在法律框架內(nèi)行使一定的自治權(quán)；網(wǎng)絡服務提供者可適時引入具有一定專業(yè)能力的第三方機構(gòu)協(xié)助對雙方爭議較大的專業(yè)問題進行初步評判參考，提升審查能力，必要時可引導雙方提供責任擔保機制規(guī)制投訴人和被投訴人，避免出現(xiàn)利益失衡現(xiàn)象。

　?。ǘ╆P于“避風港規(guī)則”的認定問題

　　《電子商務法》第42條規(guī)定的“通知刪除”和第43條規(guī)定的“反通知恢復”規(guī)定是一個整體，構(gòu)成了完整的避風港規(guī)則，也是電子商務中應遵循的知識產(chǎn)權(quán)處理規(guī)則。第一，雖然《電子商務法》對網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)認定中承擔適用哪種過錯責任沒有做出明確規(guī)定，但根據(jù)《民法典》1197條“網(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”之規(guī)定，再結(jié)合《民法典》第1195條、1196條之規(guī)定不難看出，網(wǎng)絡服務提供者承擔的侵權(quán)責任是過錯責任；也就是說對于網(wǎng)絡服務提供者而言，同樣適用過錯歸責原則來判斷其是否承擔侵權(quán)責任。第二，網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶是兩個彼此獨立的法律主體。因網(wǎng)絡服務提供者并非侵權(quán)行為的具體實施者，故其系基于過錯責任對網(wǎng)絡用戶的侵權(quán)行為承擔幫助侵權(quán)責任。而根據(jù)《民法典》第1169條之規(guī)定，幫助侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括幫助人實施了幫助行為、被幫助人實施了相應的侵權(quán)行為，且?guī)椭袨榕c侵權(quán)行為造成的損害后果之間具有因果關系等要件。換言之，網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)成對網(wǎng)絡用戶的幫助侵權(quán)須同時符合以下條件：一是網(wǎng)絡服務提供者未按照相關規(guī)定及時采取必要措施，存在過錯；二是網(wǎng)絡用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)，給權(quán)利人造成了損害，且該損害與網(wǎng)絡服務提供者的上述行為之間具有因果關系。第三，前已所述，網(wǎng)絡服務提供者承擔的系幫助侵權(quán)（間接侵權(quán)）責任，不僅需要過錯要件，而且是建立在網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)成立之基礎上。因此，即便網(wǎng)絡服務提供者接到侵權(quán)投訴或者被投訴人反通知后，未采取必要措施，也并不意味著其僅僅因為這一不作為本身而承擔責任，更不必然導致網(wǎng)絡服務提供者因此而承擔幫助侵權(quán)責任。畢竟如果相關的投訴或者反通知事實上根本不成立，網(wǎng)絡服務提供者自然不會因其未采取必要措施而承擔責任；同時，網(wǎng)絡服務提供者是否因此承擔責任，仍然要按照侵權(quán)責任的構(gòu)成要件進行審查評判。第四，通常而言，法律條文中的“應當”內(nèi)容系法律規(guī)定應予履行的義務范疇，但并非全部當然屬于強行性規(guī)范范疇，規(guī)定的內(nèi)容是否屬于法定義務的設置必須結(jié)合立法背景和立法目的進行綜合考量。法定義務是法律規(guī)定所必須履行的義務，具有強制性，一項權(quán)利存在是法定義務的前提和基礎。結(jié)合《電子商務法》42條、43條相關內(nèi)容來看，避風港規(guī)則系作為處理電子商務知識產(chǎn)權(quán)應遵循的規(guī)則而設置，系賦予網(wǎng)絡用戶及網(wǎng)絡服務提供者在處理電子商務知識產(chǎn)權(quán)糾紛時的一種程序性選擇權(quán)利，并未直接派生一種法律責任。且無論是通知中的投訴人還是反通知中的被投訴人此時并不存在一項具體的民事實體權(quán)利，網(wǎng)絡用戶（投訴人或被投訴人）對此并不享有一項獨立訴請網(wǎng)絡服務提供者必須履行義務的權(quán)利，亦自然不會因此產(chǎn)生一項法定義務。因此，《電子商務法》第42條、43條中的“應當”不能解釋為一種強制性規(guī)定，應屬于一種提示性、指引性規(guī)定。