作者：朱佳平  上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭法官

　　2022年12月15日，由安徽省高級(jí)人民法院指導(dǎo)，安徽省銅陵市中級(jí)人民法院主辦，安徽省銅陵市法官協(xié)會(huì)、安徽省銅陵市義安區(qū)人民法院協(xié)辦的“第七屆皖江知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會(huì)”在銅陵成功舉行。來自知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專家學(xué)者圍繞“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（包括混淆、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等）的法律規(guī)制”主題進(jìn)行了交流分享。在會(huì)上，上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭朱佳平法官就“網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)混淆型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)制”話題發(fā)表演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是演講實(shí)錄。

　　為了適應(yīng)信息化時(shí)代的新需求，2017年修訂的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱為《反法》）第六條新增規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)志混淆型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，即經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：……（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等。本文將圍繞新增條款探討兩個(gè)問題，一是如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)有一定影響；二是如何規(guī)制網(wǎng)頁抄襲仿冒行為。

　　一、網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)“有一定影響”的認(rèn)定

　　網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)雖然是以網(wǎng)絡(luò)符號(hào)的方式出現(xiàn)，但其在本質(zhì)上與商品名稱、包裝裝潢、企業(yè)字號(hào)等傳統(tǒng)的商業(yè)標(biāo)志并無二致。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱為《反法司法解釋》），網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)與傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)志有一定影響的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一致的，有一定影響的商業(yè)標(biāo)志，同時(shí)需要具備知名度和顯著性兩個(gè)條件：第一，知名度通常與“混淆可能”之間存在一定的聯(lián)系，從而成為商業(yè)標(biāo)志有一定影響的核心。如果商業(yè)標(biāo)志不具有一定的市場(chǎng)知名度，則相關(guān)公眾不會(huì)產(chǎn)生混淆。第二，雖然《反法》第六條刪除了舊法中“特有性”的表述，但有一定影響，仍然隱含了“特有性”的要求，也就是商業(yè)標(biāo)志應(yīng)當(dāng)具備顯著性，使其能夠發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用。

　　關(guān)于知名度的認(rèn)定，司法解釋規(guī)定了應(yīng)當(dāng)綜合考慮的一些因素，實(shí)務(wù)中我們應(yīng)當(dāng)盡可能多地檢驗(yàn)這些因素。比如在“沃爾瑪訴山姆大叔案”中[1]，法院考慮涉案“山姆”標(biāo)志被長(zhǎng)期使用、廣泛宣傳，以及該標(biāo)志所附著的商品在全國(guó)范圍內(nèi)被大量銷售等情況，綜合認(rèn)定涉案標(biāo)志具有知名度。

　　在考量知名度的同時(shí)，商業(yè)標(biāo)志有一定影響的認(rèn)定，還要扣住“發(fā)揮識(shí)別商業(yè)來源的作用”這一要素，考量商業(yè)標(biāo)志與產(chǎn)品或者服務(wù)之間的對(duì)應(yīng)聯(lián)系。比如在“美盛案”[2]中，法院認(rèn)為美盛北京公司、美盛秦皇島公司涉案商品在裝潢設(shè)計(jì)上采用銀色底色加紅色或綠色壓雙邊并配以三排同色大小不同的圓點(diǎn)設(shè)計(jì)，具有較為獨(dú)特的特點(diǎn)，且容易辨識(shí)，這些特有的設(shè)計(jì)元素是美盛北京公司、美盛秦皇島公司涉案商品區(qū)別其他同類商品的顯著特征……具有顯著的區(qū)分識(shí)別作用，并與美盛北京公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)建立了特定聯(lián)系，形成了特有的裝潢。而在“傅雷家書案”[3]中，法院以“傅雷家書”不具有顯著性、無法識(shí)別商品來源等理由，否認(rèn)其作為商品名稱的特有性，進(jìn)而認(rèn)為其并非“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識(shí)。由此可見，商業(yè)標(biāo)志的知名度高不代表其具有顯著性，在認(rèn)定商業(yè)標(biāo)志是否有一定影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合知名度和顯著性予以綜合認(rèn)定。

　　網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)志作為信息網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)物，它還具有不同于傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)志的個(gè)性，在認(rèn)定“有一定影響”時(shí)還要把握以下兩點(diǎn)。

　?。ㄒ唬├迩宸懂?，對(duì)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)“有一定影響”進(jìn)行獨(dú)立判斷

　　一方面，要著眼于域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁本身的知名度，而不應(yīng)當(dāng)將其作為傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)識(shí)的延伸而把經(jīng)營(yíng)者的注冊(cè)商標(biāo)、商品名稱、企業(yè)名稱的知名度默認(rèn)為域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁的知名度。

　　上海楊浦法院在一起網(wǎng)頁仿冒案[4]中認(rèn)為，“原告的證據(jù)中未有對(duì)其網(wǎng)站進(jìn)行宣傳報(bào)道、廣告投放的證據(jù)。原告提供的合格供應(yīng)商證書、各種認(rèn)證證書、檢測(cè)報(bào)告、采購合同等證明的是原告的遮陽簾產(chǎn)品符合一定的品質(zhì)要求、原告在市場(chǎng)上擁有這些客戶，而發(fā)展?jié)摿Κ?jiǎng)雖涉及原告企業(yè)，但該獎(jiǎng)項(xiàng)所蘊(yùn)含的榮譽(yù)無法必然及于原告網(wǎng)站，原告也未提供其企業(yè)、網(wǎng)站獲得過其他獎(jiǎng)項(xiàng)的證據(jù)，故無法據(jù)此推斷該網(wǎng)站達(dá)到‘有一定影響’的程度，進(jìn)而難以認(rèn)定原告網(wǎng)站具有指稱服務(wù)來源的功能和意義且與原告提供的服務(wù)建立了穩(wěn)定的指向關(guān)系。”

　　另一方面，商業(yè)標(biāo)志之間的知名度、影響力不可避免具有牽連關(guān)系，所以獨(dú)立判斷并不意味著對(duì)此種牽連關(guān)系的全盤否定。若能夠充分證明不同商業(yè)標(biāo)志之間存在影響力的輻射牽連，亦可以作為網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)“有一定影響”的有力佐證。

　　廣東高院在“永泉公司域名案”[5]中認(rèn)為，廣東永泉公司域名“yq.com.cn”注冊(cè)于2000年1月26日，廣東永泉公司在該域名網(wǎng)站向公眾發(fā)布公司的產(chǎn)品信息，展示公司的業(yè)績(jī)和榮譽(yù)。經(jīng)過廣東永泉公司對(duì)該域名的長(zhǎng)期、持續(xù)使用，并受到廣東永泉公司涉案商標(biāo)及其產(chǎn)品知名度的輻射作用，可依法認(rèn)定該域名為具有一定影響的域名。

　　（二）與時(shí)俱進(jìn)，把握互聯(lián)網(wǎng)語境下網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)“有一定影響”的評(píng)價(jià)指標(biāo)

　　流量，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代描述訪問一個(gè)網(wǎng)站的用戶數(shù)量以及用戶所瀏覽的頁面數(shù)量等相關(guān)數(shù)據(jù)指標(biāo)。網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)“有一定影響”，可以通過網(wǎng)站的用戶數(shù)量、頁面瀏覽量、點(diǎn)擊量、下載量等情況來證明。這些數(shù)據(jù)作為互聯(lián)網(wǎng)語境下獨(dú)有的評(píng)價(jià)指標(biāo)具有較高的說服力。

　　在“圖透公司與前錦公司、百度公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”[6]中，一審法院考量了涉案行業(yè)、產(chǎn)品特點(diǎn)，結(jié)合原告提交的域名查詢信息、官方微博信息截屏和獲獎(jiǎng)新聞等證據(jù)，認(rèn)定原告運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)站名稱具有一定影響。

　　綜上，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)“有一定影響”，需把握網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)與傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)識(shí)的共性及其獨(dú)有個(gè)性，審慎作出判斷，謹(jǐn)慎劃定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)爭(zhēng)自由的法律界限。

　　二、網(wǎng)頁抄襲仿冒行為的規(guī)制路徑

　　網(wǎng)頁抄襲仿冒行為一般有著作權(quán)法保護(hù)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)兩種途徑。

　　（一）通過著作權(quán)法規(guī)制

　　關(guān)于網(wǎng)頁的作品屬性，實(shí)務(wù)中主要有兩種觀點(diǎn)：一是依據(jù)作品的構(gòu)成要件，即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，認(rèn)定涉案網(wǎng)頁構(gòu)成作品；二是依據(jù)匯編作品對(duì)網(wǎng)頁進(jìn)行保護(hù)。這兩種觀點(diǎn)無論是直接認(rèn)定網(wǎng)頁構(gòu)成作品還是認(rèn)定網(wǎng)頁是匯編作品，均表明網(wǎng)頁在滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的情況下，可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。網(wǎng)頁能否得到著作權(quán)法保護(hù)以及保護(hù)范圍的確定，都需要結(jié)合具體的情況，圍繞涉案網(wǎng)頁的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行個(gè)案認(rèn)定。

　?。ǘ┩ㄟ^反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制

　　通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制存在三種法律適用觀點(diǎn)，即適用《反法》第六條第一項(xiàng)、第六條第三項(xiàng)以及《反法》的一般條款。

　　（1）將網(wǎng)頁作為商品裝潢予以保護(hù)

　　關(guān)于營(yíng)利性服務(wù)的整體形象是否屬于裝潢，《反法司法解釋》第八條予以了明確：由經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條第一項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”。雖然和通常意義上所說的商品裝潢有所不同，但是可以認(rèn)為是服務(wù)的一種裝潢形式，本質(zhì)上仍屬于裝潢的范疇，網(wǎng)店作為經(jīng)營(yíng)者在互聯(lián)網(wǎng)中的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，如果網(wǎng)頁中的裝飾、標(biāo)題、圖片以及文案設(shè)計(jì)等構(gòu)成具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象，具有識(shí)別和區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，也可以認(rèn)定為裝潢。

　　比如在“蓓慈電器案”[1]中，法院認(rèn)為：蓓慈電器有限公司使用受讓獲得的照片，經(jīng)過編輯，撰寫添加文案和進(jìn)行版式設(shè)計(jì)后，上傳其在京東平臺(tái)開設(shè)的蓓慈官方旗艦店的商品銷售頁面，該圖片和文案與原告蓓慈電器有限公司的“蓓慈”品牌和其銷售的商品形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為原告蓓慈電器有限公司蓓慈官方旗艦店特有的裝潢。

　?。?）適用網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)混淆條款給予保護(hù)

　　《反法》第六條第三項(xiàng)明確了仿冒網(wǎng)頁行為可以通過仿冒混淆條款予以規(guī)制，其構(gòu)成要件是涉案網(wǎng)頁“有一定影響”，且被控行為足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，使得涉案網(wǎng)頁無法發(fā)揮其正確指向相關(guān)商品或者經(jīng)營(yíng)者的識(shí)別功能，從而損害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。相較于《反法》第二條，網(wǎng)頁仿冒混淆條款作為對(duì)“網(wǎng)頁”提供保護(hù)的特殊條款，對(duì)網(wǎng)頁仿冒行為的法律規(guī)制設(shè)定了具體的構(gòu)成要件，不僅明確了適用規(guī)則，也有效平衡了權(quán)益保護(hù)與競(jìng)爭(zhēng)自由的關(guān)系。

　?。?）適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款給予保護(hù)

　　在2017年修訂之前，由于《反法》沒有針對(duì)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)標(biāo)識(shí)混淆行為的具體條款，對(duì)于仿冒網(wǎng)頁行為的反法規(guī)制只能適用一般條款，但是在2017年《反法》修訂之后，能否繼續(xù)適用一般條款規(guī)制仿冒網(wǎng)頁行為存在爭(zhēng)議。

　　筆者認(rèn)為，一般條款是規(guī)制《反法》未列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的開放性依據(jù)，它能夠確保法律對(duì)于新發(fā)展和新需求的適應(yīng)性，確保法律調(diào)整的靈活性和及時(shí)性。

　　對(duì)于特殊條款已經(jīng)作出明確規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)適用特殊條款而不再適用一般條款予以評(píng)價(jià)。只有在被訴行為與《反法》列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不具有同質(zhì)性的情況下，可以適用一般條款予以補(bǔ)充，但適用一般條款應(yīng)避免不當(dāng)壓縮自由競(jìng)爭(zhēng)的空間。

　　實(shí)務(wù)中還有可能碰到一個(gè)情況，即當(dāng)事人同時(shí)主張《著作權(quán)法》和《反法》保護(hù)，這時(shí)應(yīng)如何處理？

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)法采用法定種類、范圍劃定專有權(quán)和公有領(lǐng)域的邊界，可能會(huì)導(dǎo)致一些新的創(chuàng)新成果無法得到保護(hù)?！斗捶ā吩谝欢ǔ潭壬铣洚?dāng)了保護(hù)創(chuàng)新成果的補(bǔ)充角色，但是《反法》是一部獨(dú)立的法律，它的立法目的、保護(hù)客體、保護(hù)方式、法律責(zé)任都和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門法不同。

　　比如《著作權(quán)法》保護(hù)的是作品創(chuàng)作和傳播中對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的專有權(quán)，而《反法》保護(hù)的是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的競(jìng)爭(zhēng)利益和競(jìng)爭(zhēng)秩序。仿冒網(wǎng)頁的行為可能同時(shí)涉嫌侵害著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，權(quán)利人可以選擇適合的路徑主張權(quán)利。

　　如果當(dāng)事人同時(shí)主張著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的，法院應(yīng)當(dāng)適用《著作權(quán)法》和《反法》對(duì)被訴行為分別予以評(píng)價(jià)。由于侵害著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所導(dǎo)致的損害結(jié)果不同，侵害著作權(quán)的損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)頁作品本身的價(jià)值來衡量，混淆型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)公眾對(duì)商品來源的混淆和誤認(rèn)后果來衡量。所以在同一行為同時(shí)構(gòu)成侵害著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循損害填平原則，準(zhǔn)確界定該行為侵害著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)分別導(dǎo)致的損害結(jié)果，合理確定賠償金額，避免重復(fù)賠償或者不完全賠償。

　　注釋：

　　[1] 參見（2018）津民終242號(hào)民事判決。

　　[2] 參見（2019）津民終249號(hào)民事判決。

　　[3] 參見（2019）蘇民終955號(hào)民事判決。

　　[4] 參見（2020）滬0110民初11997號(hào)民事判決。

　　[5] 參見（2020）粵民終1588號(hào)民事判決。

　　[6] 參見（2018）京0108民初45918號(hào)民事判決，該案二審調(diào)解結(jié)案。

　　[7] 參見（2021）皖0291民初1037號(hào)民事判決。

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