三、弱顯著性商標保護邊界的厘定與規(guī)范闡釋

　?。ㄒ唬┮陨虡孙@著性理論為基礎(chǔ)

　　商標的識別性是商標權(quán)的正當性基礎(chǔ)，商標的顯著性理論服務于商標保護與否的判斷以及商標具體保護邊界的確定。在固有顯著性層面，商標的顯著性理論為弱顯著性商標設(shè)定了私權(quán)與公有領(lǐng)域的邊界，保證公有領(lǐng)域的留存并用以限制商標權(quán)的保護范圍；在獲得顯著性層面，商標顯著性理論確定了獲得顯著性的判斷基準，決定了缺乏固有顯著性商標的保護范圍應參照商標獲得顯著性強度。

　　1.保護范圍限制：描述性正當使用

　　商標公共領(lǐng)域是為防止商標權(quán)的不當擴張，對商標權(quán)的取得、保護和行使進行限制的制度集合所涵蓋的應由社會公眾控制的信息和符號能量之總和。公共領(lǐng)域是品牌創(chuàng)新的重要資源性來源,也是商譽價值形成的資源性前提?！?0】從根本上講，商標是一種承載信息的傳遞符號，符號本身具有意義的多重性和利益的復雜性，因此需通過商標顯著性理論確定商標權(quán)與公共領(lǐng)域的利益劃分。首先在固有顯著性上，表現(xiàn)為對弱顯著性商標的保護不能阻礙他人在第一含義的范疇內(nèi)使用標識。

　?。?）商標符號的意義多重性與利益復雜性

　　在符號學領(lǐng)域，我們可以通過兩個維度來探討符號的含義。首先，從語義學的角度來看，符號具有一種固有的、本質(zhì)的概念意義，這種意義是抽象且相對穩(wěn)定的，通常與符號的詞典定義相聯(lián)系。其次，從語用學的角度來看，符號的意義還受到使用者在特定語境中的具體語言行為的影響，這種語境意義是動態(tài)和具體的，反映了交際過程中的實際含義。商標是一種符號，同樣具有語義意義與語用意義，其語義意義和語用意義往往也是多重的。就商標符號的語義意義來說，任意性、暗示性和描述性詞匯組成的商標原本就是社會生活中原有的符號，具有商標意義之外的普通意義，且這種普通意義也在不同語境下體現(xiàn)出多樣性。這些符號經(jīng)過商業(yè)活動中的使用后，在原有的符號的普通意義的基礎(chǔ)上增加了指代特定商品或服務的商標意義，從而成為商標。因此，任意性、暗示性和描述性詞匯組成的商標符號必定是多義的。而臆造性詞匯，雖然并非從公有領(lǐng)域的既有詞匯中直接取得，但有些商標經(jīng)過使用也漸漸具有了識別商品或服務的商標意義之外的新意義，從而成為多義詞，開始與普通符號同樣具有語用意義?！?1】

　　商標符號意義的多重性必然導致所涉利益的多樣性。符號作為人類社會的信息載體，具有重要的信息傳遞功能，不同的利益主體會利用商標符號的不同意義來傳遞相關(guān)信息，實現(xiàn)各自的經(jīng)濟或社會目的。因此，商標符號意義的多樣和使用主體的廣泛使商標成為具備復雜利益的結(jié)合體。首先，從商標符號的原有意義來看，缺乏固有顯著性的商標本身由社會文化中的原有符號構(gòu)成，通過這些符號表達原義——第一含義，是社會公眾進行社會交流和日常生活所必須。此時，同一符號就同時承載了社會工作的表達利益以及商標權(quán)人的保護利益。其次，從商標符號的商標意義來看，商標所有人、市場競爭者、協(xié)作廠商、新聞媒體、消費者等主體均可能利用商標符號指示商標商品或服務。在來源識別的限制語境下，不具有固有顯著性的標志同時承載著使用人與市場競爭者的利益。

　?。?）描述性正當使用

　　商標符號利益的復雜性決定了不同主體不同語境下使用同一符號時利益沖突的必然。在符號作為商標使用時，商標法就該符號賦予商標使用人以商標專用權(quán)，排除他人非法注冊使用，但同時不可犧牲商標法維護市場秩序的另一宗旨。當符號在非商標意義下使用時，其他人也享有正當使用公共資源的權(quán)利，不能僅因商標保護目的，剝奪廣義上的公眾表達權(quán)利。因而，商標法應當在法律框架內(nèi)平衡私有權(quán)利與公共利益，確保商標權(quán)的行使不損害公共領(lǐng)域的資源和市場秩序。

　　由于商標法對商標的保護并非是將原屬于公有領(lǐng)域之中的商標或者構(gòu)成商標的要素壟斷起來，而是在保證商標制度發(fā)揮作用——主要是防止消費者混淆的范圍下進行保護，所以任何人可以在商標保護的意義之外對商標標識加以正當使用。從本質(zhì)上說，正當使用的使用者是對與商標重疊的標識的使用，是單純的符號使用，而不是在商標意義上使用標識?！?2】正當使用制度是對保護范圍日益加大的商標權(quán)進行的正當限制，也是在司法實踐中被控侵權(quán)人常用的抗辯理由。弱顯著性商標雖然獲取了商標注冊，在全國范圍內(nèi)取得商標權(quán)利，由于單純因獲得顯著性獲得注冊，保護程度本身就弱于具有固有顯著性的商標，而且弱顯著性的商標權(quán)的保護范圍也受到描述性正當使用制度的限制。

　　描述性使用是指使用與他人商標相同或近似的文字或圖形等要素對商品或服務自身的特征進行描述的行為，并不用來發(fā)揮商標的識別來源功能，因此與商標性使用的判斷密切相關(guān)。由于通用名稱和描述性商標的“原有含義”在公有領(lǐng)域中并未消失，因而不可避免地被他人在原有意義上進行使用，用來描述其商品類別或特點。從商標權(quán)利人的角度看，既然選擇了一個顯著性較弱、含有不適宜獨占的公共物的標志作為權(quán)利客體，那么就沒有理由對其能獲得的保護期望過高。因此，對含有通用名稱、描述性詞匯的商標應當進行必要的權(quán)利限制，否則會妨礙其他經(jīng)營者對公共資源的使用，商標法上的獲得顯著性規(guī)則也就會因此而失去存在的合理性。對描述性使用，《歐盟商標指令》明確規(guī)定：商標權(quán)人無權(quán)禁止第三方在貿(mào)易中使用沒有顯著性的標志，以及有關(guān)商品種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、地理來源、商品的生產(chǎn)日期、服務的提供日期，以及商品或服務其他特征的標志，只要這種使用不違背工商業(yè)領(lǐng)域的誠信慣例。【93】美國第五巡回上訴法院在Zatarains，Inc. v. Oak Grove Smoke house，Inc.案中明確說明：對于一個描述性詞匯，即使獲得了“第二含義”，可以作為商標進行保護，非商標權(quán)人仍然有權(quán)對其加以利用，而無需承擔商標侵權(quán)責任。對某一描述性詞匯的使用如果是合理的、真誠的，其目的是介紹當事人的商品或者服務，那么即使遭到商標侵權(quán)的指控，被告也可以主張正當使用抗辯。這一抗辯僅僅適用于關(guān)于描述性詞匯的訴訟，而且使用僅限于是在該詞匯的原本含義。【94】從正當使用的制度目的來看，描述性正當使用的前提是適用對象為描述性信息，使用目的是描述自己的商品或者服務而非作為商標使用，使用方式限于在第一含義范圍內(nèi)。

　　首先，描述性正當使用必須針對描述性詞匯和通用名稱。在“北京摩登天空文化發(fā)展有限公司與音視通國際文化傳媒（北京）有限公司、巴中市巴州區(qū)金大寨種養(yǎng)殖專業(yè)合作社侵害商標權(quán)糾紛案”中，原告摩登天空公司擁有第8144667號“”及第10878244號“”注冊商標，核定服務項目為第41類的安排和組織音樂會、現(xiàn)場表演、演出、組織表演（演出）等。經(jīng)過多年的宣傳推廣以及在全國各地舉辦“草莓音樂節(jié)”，上述兩商標享有一定知名度。原告主張被告音視通公司和金大寨合作社共同舉辦了以“草莓音樂節(jié)”為標識的演出，包括由金大寨合作社主辦，音視通公司承辦“大美巴中·草莓音樂節(jié)”現(xiàn)場演唱會，以及音視通公司在其微信公眾號“inston-音視通”上宣傳“大美巴中·草莓音樂節(jié)”并播放宣傳片等，二被告的行為侵害了原告對上述兩商標享有的商標專用權(quán)。音視通公司與金大寨合作社主張其構(gòu)成描述性正當使用：金大寨合作社是一家種植、銷售草莓的企業(yè)，其主辦的“大美巴中草莓音樂節(jié)”活動是該企業(yè)的開業(yè)儀式，在開業(yè)儀式中使用“大美巴中草莓音樂節(jié)”字樣不屬于商標法意義上的使用。同時，涉案演出舉辦時值草莓成熟，金大寨合作社提供草莓以饗來賓，故此次開業(yè)儀式是以草莓和音樂為其特點，在此“草莓音樂節(jié)”直接表示了活動的特點，舉辦該活動不構(gòu)成商標侵權(quán)。北京市豐臺區(qū)人民法院認為，描述性使用與商標性使用行為的區(qū)別在于：商標性使用行為是將商標用于商品、服務或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品或服務來源的行為；描述性使用只是為了說明或者描述自己的商品或服務，只是對商品或服務的某些特征進行描述，使相關(guān)公眾了解這些特征，不會使相關(guān)公眾將之與商品或服務的提供者形成聯(lián)系。具體到本案，首先，根據(jù)音視通公司提交的涉案演出票顯示被侵權(quán)標識，二被告所稱“向來賓提供草莓”系另一草莓采摘活動，時間、地點均與涉案演出不同，金大寨合作社提供的證人亦證實涉案演出過程中無販售草莓的相關(guān)活動，故涉案演出并未直接體現(xiàn)出關(guān)于“草莓”的特點。其次，“草莓”本系常見水果的通用名稱，并非通常用于描述演出服務特點的詞匯，一般公眾無法將“草莓”一詞與演出活動相關(guān)聯(lián)。最后，“音樂節(jié)”一詞雖屬于演出活動的描述用語，但“音樂節(jié)”與“草莓”并不具有必然聯(lián)系，涉案演出將“草莓”與“音樂節(jié)”連接組成短語，并突出使用“草莓音樂節(jié)”字樣的方式，客觀上已使其具備了商標所特有的固有顯著性，超出了表明、描述演出活動主題和內(nèi)容的范疇，尤其是在他人已經(jīng)在先將“草莓音樂節(jié)”字樣注冊為商標并在先具有一定知名度的情況下，涉案使用方式足以起到標識服務來源的作用，故屬于商標性使用，而非描述性使用?！?5】在該案中，涉及的正當使用抗辯實際上并非針對描述性詞匯。權(quán)利商標“草莓音樂節(jié)”中“草莓”并非音樂節(jié)的描述性敘述，也不會使人產(chǎn)生對音樂節(jié)的想象，所以是任意性商標。對任意性商標的保護程度強于弱顯著性的描述性商標，所以在商標使用之外，需額外考慮被訴侵權(quán)人使用該詞匯描述自己的服務的必要性，以論證其行為合理性和推測其侵權(quán)目的。

　　其次，描述性正當使用的制度目的在于不阻礙市場經(jīng)營者對處于公有領(lǐng)域的描述性詞匯的正常使用，因而對享有商標權(quán)的描述性標志的使用目的需為描述自己的商品或者服務，而非指示自己商品的來源。使用目的需從客觀行為中推測，首先描述性使用需存在描述性使用的事實基礎(chǔ)。在“溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案”【96】中，四川省高級人民法院認為，五阿婆火鍋店在店招上將“青花椒”使用在“魚火鍋”之前，完整而清晰地向公眾表達了其向消費者提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，該標識中包含的“青花椒”是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調(diào)味料的客觀描述，并非商標性使用。五阿婆火鍋店通過注冊商標經(jīng)營青花椒味的火鍋，沒有攀附萬翠堂公司涉案商標的意圖，相關(guān)公眾一般也不會將其與經(jīng)營活動主要在上海等地的萬翠堂公司的涉案商標聯(lián)系起來，五阿婆火鍋店店招上的“青花椒”字樣不具有識別服務來源的作用，不會導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認，其使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，不應承擔侵權(quán)責任。將特色菜品名稱標注在店招上是餐飲行業(yè)的慣常做法，特別是在川渝地區(qū)以川菜為特色的眾多中小微餐館經(jīng)營中，無論是在店招還是菜單上使用“青花椒”字樣，相關(guān)公眾都習慣將其含義理解為含有青花椒調(diào)味料的特色菜品，從而認為五阿婆火鍋店被訴行為是正當使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。該案中，飯店招牌菜“青花椒魚火鍋”即為使用“青花椒”這一描述性詞匯的事實基礎(chǔ)，這種事實基礎(chǔ)是“生產(chǎn)、經(jīng)營者為了描述自己所提供的商品或服務，便于消費者辨認”這一描述性正當使用的前提，在不滿足事實性前提時，被訴侵權(quán)行為就無法以“描述性使用”進行抗辯。另外，有觀點認為這種基礎(chǔ)不僅需要存在，還需達到必要性的程度，【97】部分司法案件中也采用了該種觀點。然而描述性標志和通用名稱本身就應當處于任何人都可以使用的公共領(lǐng)域之中，強制他人在描述性目的的情況下檢索所有類似詞匯并查詢其商標權(quán)益并不現(xiàn)實，且不符合商標法的目的，因此本報告認為只需這種基礎(chǔ)存在即可。但是，這種基礎(chǔ)的必要程度通過顯著性在其他層面影響著正當使用的判定：描述的基礎(chǔ)越不必要，意味著權(quán)利商標的顯著性越強，越易凸顯侵權(quán)人使用相同描述性詞匯的攀附惡意。“青花椒”案中，青花椒是川菜中廣為人知的調(diào)味料，其作為一種客觀存在的食材名稱，用于餐飲行業(yè)描述菜品時，本身顯著性較弱。五阿婆火鍋店使用“青花椒”主要是對特色菜品魚火鍋中含有青花椒調(diào)味料的客觀描述，消費者看到“青花椒魚火鍋”，首先聯(lián)想到的是菜品特色而非特定服務來源。而“益海嘉里食品營銷有限公司與天津豐美食用油有限公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案”【98】（以下稱“黃金比例案”）中，豐美公司主張其使用“”僅是為說明或描述其食用植物調(diào)和油的配料之間的配比，是為消費者了解其食用油配料的配比，但“黃金比例”并非直接指向某種具體的產(chǎn)品成分，而是一個相對抽象的概念，更有可能被消費者視為區(qū)分不同品牌的標識，使用于食用油商品上具有相對較高的固有顯著性。雖然兩案中，均存在使用描述性標志的合理事實基礎(chǔ)，但因“黃金比例”商標固有顯著性較高，可在一定程度上影響行為人主觀惡意的判斷，所以也就更容易被認定為非正當使用。

　　然而，在無需“必要限度”的前提下，“用于描述”的事實基礎(chǔ)就存在較大的判斷空間，很難僅通過具有描述意義來具體界定非商標性使用的主觀意圖，因而在司法實踐中，商業(yè)慣例往往成為重要的參照指標。在“亳州市三曹酒業(yè)有限責任公司與宿遷市洋河鎮(zhèn)國御酒業(yè)股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛再審案”【99】中，法院指出，在白酒行業(yè)中，“青花”是對以青花瓷瓶盛裝白酒以及白酒系列或款式名稱的一種描述。本案中，國御公司為了說明其盛裝白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花窖藏白酒系列，在其盛裝白酒的青花瓷酒瓶及外包裝上使用“青花窖藏”文字，其行為沒有超出正當、合理的描述性使用范疇。尤其是國御公司在其生產(chǎn)的白酒酒瓶及外包裝盒上也同時標注了其依法享有的“蘇譽”商標及公司名稱、廠址等相關(guān)信息，且“蘇譽”商標在當?shù)剡€具有較高知名度，國御公司主觀上沒有攀附三曹公司商品商譽的意圖。因此，相關(guān)公眾根據(jù)其對白酒產(chǎn)品的包裝特點及商業(yè)慣例的了解，不會將國御公司使用在青花瓷酒瓶及外包裝盒上的“青花窖藏”文字與涉案商標相聯(lián)系,不致造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認。故國御公司在其生產(chǎn)的白酒酒瓶及外包裝盒上使用“青花窖藏”文字構(gòu)成正當使用行為。在“福州米廠訴五常市金福泰農(nóng)業(yè)股份有限公司等侵害商標權(quán)糾紛再審案”【100】中，法院同樣指出：由于“稻花香”屬于五常特定產(chǎn)區(qū)的大米品種，而五常公司就是五常當?shù)匾患覍ｉT的制米企業(yè)，其對“稻花香”一詞文字及拼音的使用只是為了說明品種來源，并未進行商標性的不當突出使用，亦符合大米產(chǎn)品一般會在其包裝正面注明品種類別的行業(yè)慣例，從而判定了五常公司的使用目的并非搭便車，而是為描述其產(chǎn)品進行的正當使用。

　　再次，正當使用制度作為平衡公益與私權(quán)的工具，需從市場利益分配角度有效實現(xiàn)價值目標，因而需要考察其使用方式是否在合理范圍內(nèi)，是否產(chǎn)生了易使消費者誤認為商標的效果。不合理的范圍則需要綜合考慮兩個標識之間的近似程度、是否突出使用等判斷使用方式是否善意與適當。實際上，這些使用方式可通過影響商標的顯著性，增加與權(quán)利商標的混淆可能性?！扒嗷ń贰卑钢?，五阿婆火鍋店在店招上使用“青花椒”時，與“魚火鍋”在字體、字號、色彩、高度、字間距等方面均保持一致，沒有單獨突出使用，且在“青花椒”字樣前面附加自己的注冊商標標識。這種使用方式完整而清晰地向公眾表達了其提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，“青花椒”主要發(fā)揮描述菜品特色的功能，不具有識別服務來源的顯著作用。相關(guān)公眾一般不會將其與上海萬翠堂公司的涉案商標聯(lián)系起來，不會導致混淆或誤認。而“黃金比例”案中，豐美公司突出使用“黃金比例”，將該標識標注在商品顯著位置，已經(jīng)超出了一般描述性文字的表現(xiàn)形式。并且“黃金比例”字體與涉案注冊商標的字體幾乎一致，還用兩個半圓弧狀的曲線圍繞，使用方式與益海嘉里公司在同種類商品上使用“黃金比例”商標及其裝飾的方式一致。這種使用方式增強了“黃金比例”作為商標的顯著性，使消費者更容易將其作為商標予以認知，可體現(xiàn)出其使用惡意，因而進一步被認定為非正當使用。

　　此外，正當使用的判定還需考慮被侵權(quán)商標的知名度要素和混淆可能性等重要因素。在司法實踐中，法院在審理有關(guān)描述性正當使用的案件時，往往都會考慮混淆可能性。在“上訴人某酒廠與被上訴人某酒業(yè)公司侵害商標權(quán)案”【101】中，法院將“使用結(jié)果是否容易造成混淆誤認”作為正當使用的判定要件之一，認為混淆可能性是判斷是否屬于商標正當使用的重要參考因素。涉案三枚權(quán)利商標經(jīng)過某酒業(yè)公司長期的使用，在酒類商品的相關(guān)公眾中有較高的知名度，在涉案三枚權(quán)利商標知名度大于某酒廠自有商標情況下，相關(guān)公眾在酒類商品上看到突出使用的文字“香格里拉”時，有很大可能將該文字“香格里拉”與某酒業(yè)公司的酒類商品建立起聯(lián)系，在相關(guān)公眾施以一般注意的情況下，容易認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品青稞酒的商品來源于某酒業(yè)公司，容易導致相關(guān)公眾混淆。然而混淆可能性并不存在于描述性正當使用的定義中，不應作為正當使用的必要構(gòu)成，即使有實際混淆的發(fā)生。例如，在“上海伍拾嵐餐飲管理有限公司訴上海市長寧區(qū)龍隆面包房侵害商標權(quán)糾紛再審案”【102】中，關(guān)于再審申請人提出的二審判決未就龍隆面包房使用“臺北50嵐”字樣是否可能導致混淆、誤認的事實作出認定，法院指出：行為人將他人注冊商標中的文字或圖形僅用于描述自己商品或服務的特征且不存在想要混淆商品或服務來源的主觀惡意時，一般不會引起消費者對商品或服務來源的混淆。在正當使用的情況下，即便有發(fā)生混淆的可能或者已經(jīng)產(chǎn)生混淆的后果，這也是因為商標注冊人將用于描述商品或服務特征的文字或圖形注冊為商標，使得該注冊商標的顯著性較弱，從而在商標使用時更容易產(chǎn)生混淆。因此，《商標法》未將“不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認”作為商標正當使用抗辯的構(gòu)成要件。就本案而言，訴爭商標的注冊時間晚于我國臺灣地區(qū)“50嵐”品牌近十年，且上海伍拾嵐公司在公司成立和獲得商標許可使用授權(quán)時即已知曉我國臺灣地區(qū)有“50嵐”企業(yè)和商標，其對訴爭商標在使用中可能產(chǎn)生混淆是明知的，嗣后就不能因可能產(chǎn)生混淆為由阻礙他人善意使用該商標中的“50嵐”文字，從而對再審申請人的該項理由未予采納。簡而言之，正當使用可能會造成一定程度的混淆，僅僅存在混淆可能性甚至發(fā)現(xiàn)實際混淆的證據(jù)并不會自動排除正當使用抗辯。雖然描述性詞匯的正當使用排斥商標性使用，但可與一定程度的混淆可能性共存。當然，實際混淆的證據(jù)可能在一定程度上表明了被控侵權(quán)人對商標的使用不夠合理，因而混淆可能性仍需納入到正當使用抗辯的判斷中。在司法實踐中，混淆可能性應作為非決定性的重要因素，結(jié)合其他多重因素綜合考量，判斷正當使用抗辯是否成立。

　　在弱顯著性的侵權(quán)案件中，只要被訴行為被劃入正當使用的范圍，對于弱顯著性商標的使用就不再被認定侵權(quán)，這是對選取公共符號的商標權(quán)人所享有權(quán)利的合理限制。

　　2.保護邊界劃定

　　（1）基于顯著性確定保護基準

　?、俟逃酗@著性基準

　　根據(jù)商標的顯著性理論，商標顯著性就是識別一個企業(yè)的商品并與他人商品區(qū)別開來的能力?！?03】標志若要成為一種指示商品或服務來源的標識，就需具有最低限度的顯著性，這種顯著性可以來自于固有顯著特征使商標足以引起相關(guān)公眾的注意和辨別，也可以來自于商標的使用，直接證明該標志的可識別性。在弱顯著性商標的語境下，對于商標授權(quán)確權(quán)的基準應當是最低程度的固有顯著性。在商標注冊制下，固有顯著性的要求尤其承擔了更為重要的作用，其可以在標志未經(jīng)使用的情況下被擬定為具有為消費者指示商品或服務來源的能力，也可以在申請商標注冊時免于舉證商標的既往使用情況。質(zhì)言之，固有顯著性的判定基準也是免于檢驗商標獲得顯著性的基準，因而弱顯著性商標的保護基準就是最低限度的固有顯著性。

　　我國《商標法》第十一條規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！笨梢娚虡朔ù_定固有顯著性的方式是通過反面列舉的方式將不具有顯著特征的標志排除在可直接注冊商標之外。根據(jù)第十一條規(guī)定，可通過使用獲得顯著性允許注冊的弱顯著性商標包含三類：通用標志、描述性標志和其他缺乏顯著特征的標志，但對于“其他缺乏顯著性特征”的標志，未進行更為詳盡的列舉和說明，保持了一定開放性。因此，要進一步確定受保護的固有顯著性基準，需通過分析缺乏固有顯著性的本質(zhì)原因，確定缺乏固有顯著性的商標范圍。

　　根據(jù)商標的顯著性理論和《商標法》第十一條的立法意涵，首先可以確定商標的顯著特征對應固有顯著性，是用以展示或者識別顯著性的外部表征。商標作為一種商業(yè)活動中使用的標志，本質(zhì)是一種符號語言。符號的特點在于它能以一種簡潔的視覺形式來表達需要“千言萬語”才能表達的事物，【104】而要想使某一標志能夠在紛繁復雜的商業(yè)活動中具備這種表達潛能，達到這種表達效果，則需要從符號學的角度對這一標志進行解構(gòu)，以預測其表達能力的有無。皮爾斯所主張的“三元結(jié)構(gòu)說”認為符號由三個部分組成：代表者（representamen）、對象（object）和解釋項（interpretant）。代表者（符號）可以是實物、感官獲得的印象或者思想；對象可以是已存在的實體，也可以是頭腦中的想象物；解釋項即符號的意義，是指符號在人腦中喚起的認知所產(chǎn)生的心理效果或思想，它們構(gòu)成三位一體的關(guān)系（triadic relation）?！?05】在商標語境下，代表者即對應商標標志的自身構(gòu)成，對象是商標對應的商品類別，解釋項則是商標標志相對商品類別所能發(fā)揮的識別效果，三者缺一不可，因此顯著特征“與構(gòu)成商標的標志本身、商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素都有關(guān)系”?！?06】據(jù)此，在商標審查審理過程中，對商標的顯著特征進行判斷時，首先要考慮符號（標志）本身的特性，觀察其構(gòu)成要素的整體或其主要部分是否具有識別性特征，其后需根據(jù)對象著重考察是否能使符號形成相應的符意，即在特定商品類別上是否能發(fā)揮商標的指示來源作用。

　　標志本身是否有顯著特征首先需要分析其自身的構(gòu)成要素，商標的外觀構(gòu)成是判斷顯著特征的出發(fā)點和立足點，外觀構(gòu)成不具有識別特征的標志因其無法引起一般注意力，無法承載符號的表達作用，無法具備固有顯著性?！渡虡藢彶閷徖碇改稀穼Α捌渌狈︼@著特征的標志”的解釋中，對這種類型的標志也有所列舉，例如，過于簡單的線條、普通幾何圖形；一個或者兩個普通表現(xiàn)形式的字母；普通形式的阿拉伯數(shù)字；過于復雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合；商品的外包裝；指定商品的容器或者裝飾性圖案等。【107】以這些要素作為全部構(gòu)成的標志，不具有外觀上的區(qū)分性，缺乏發(fā)揮商標指示來源作用的前提——可以引起消費者注意和記憶，因而需要通過商標使用者證明該種標志在實踐中的確發(fā)揮了識別來源的作用，才能將其排除于禁止注冊的商標之外。只要有引起注意和記憶的最低可能，都是能夠發(fā)揮識別功能的弱顯著性標志。

　　需要注意的是，不具有識別特征的標準并非構(gòu)成要素過多過少抑或簡單復雜，而是以相關(guān)公眾的一般注意力進行視覺上的整體評判。如《商標審查審理指南》列舉標志情形時所指出的“一個或者兩個普通表現(xiàn)形式的字母不具有顯著特征，非普通字體或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”“普通形式的阿拉伯數(shù)字不具有顯著特征，但非普通表現(xiàn)形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”“商品的外包裝不具有顯著特征，但與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”。

　　除卻不具有符號條件的標志外，無法形成商標的指示性符意也是商標缺乏固有顯著性，難以作為商標標志的原因。因自身已具備廣泛的固有含義難以起到商標指示作用的標志在不考慮社會觀念認知的情況下，本身外觀構(gòu)成足以引起相關(guān)公眾的注意和記憶，這是其與外觀不具有識別特征的標志的不同之處。然而，商標識別性仍是以相關(guān)公眾的認知為中心進行判斷，該類商標由于在社會觀念中形成了穩(wěn)定的意義，難以被視為商標和形成新的意義，因而也無法形成固有顯著性。例如《商標審查審理指南》中所列舉的廣告宣傳用語；常用貿(mào)易場所名稱、商貿(mào)用語或者標志；企業(yè)的組織形式、行業(yè)名稱或者簡稱；電話、地址、門牌號；常用祝頌語和日常用語；網(wǎng)絡流行詞匯和網(wǎng)絡流行表情包；交通標志等常用標志符號；節(jié)目名稱；格言警句等都在此列。這些標志在相關(guān)公眾的日常生活中經(jīng)常使用或隨處可見，且無法在相關(guān)公眾一般注意水平下與其他標志區(qū)別開來，因而在任何場合下通常都不會被視為針對某一特征商品或服務的商標，也就無法起到商標指示商品或服務來源的作用。雖然這類標志不具有顯著特征的緣由超出了單純的構(gòu)成要素外觀，與社會觀念相關(guān)，但因其顯著特征同樣不以商品類別為轉(zhuǎn)移，所以也是從商標自身特征層面決定了其不具有顯著性。美國《商標審查程序手冊》專設(shè)第1202節(jié)用于審査標志是否作為商標使用（Use of Subject Mater as Trademark），理由就在于商標法是用于注冊商標而非注冊詞語的法律，要想獲得注冊，首先必須是商標，不能僅僅因為詞語恰巧不是描述指定使用的商品或者服務，就予以注冊。【108】該手冊中就列舉了難以被識別為商標的情形，包括裝飾型標志（涵蓋商品上的商業(yè)標語）、傳遞一般性信息的標志、直接來源于宗教典籍的格言、型號或分級標志、顏色標志、聲音標志、泛用符號等。審查時主要依據(jù)申請人提交的樣本，看其是否會被視為來源識別標識，廣告宣傳資料等其他證據(jù)也需要檢視?！?09】從正面來看，廣告語、名言警句、逃生符號等具有廣泛固定含義不能發(fā)揮特定的指示功能；從反面來看，商標審查實踐中，對臆造商標、任意性商標的劃分即體現(xiàn)了不具有廣泛固有含義的符號可以發(fā)揮商標識別作用的程度。臆造商標是僅為商標使用的目的而新創(chuàng)的獨特詞語或者其他標識，除用于標識指定使用的特定商品之外，并不存在其他任何含義，社會公眾對其顯著特征的感知在商標未使用階段就可實現(xiàn)，可使用于任何商品或服務類別之上。相對任意性商標可能會根據(jù)商品類別的變更發(fā)生顯著特征的改變，臆造商標根本無需擔憂其指示功能的有無隨商品、服務類別的轉(zhuǎn)移。在“國家工商行政管理總局商標評審委員會與黃庚盛商標申請駁回復審行政糾紛上訴案”【110】中，法院即指出，在適用顯著性五分法之前，需先判斷商標的識別性，即能夠使相關(guān)公眾識別商品或服務來源。如果短語或者句子組成的標志屬于慣常用語，會導致相關(guān)公眾將其識別為廣告宣傳，而非商標。該案中，“美麗”和“不打烊”都是常見用語，將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上，相關(guān)公眾容易將其作為廣告宣傳加以對待。因此法院認定“”不具有商標識別商品來源的作用，作為申請商標不具有顯著特征。該案即是從商標本身出發(fā)判斷標志是否能形成符意從而具有作為商標的識別性，而無需考慮與商品或服務類別之間的關(guān)聯(lián)。

　　同樣，在認定該種類型的標志時也需要以相關(guān)公眾的一般認知為基準，客觀地推斷相關(guān)公眾是否會把該標志識別為商標?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下稱《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第八條對相關(guān)公眾和一般認知均進行了強調(diào)：“訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。”這一認定主體印證了消費者心理學的基本原理——商標本質(zhì)上是消費者記憶中的信息樞紐，當“相當可觀”比例的相關(guān)消費公眾對一種產(chǎn)品或服務產(chǎn)生了認知網(wǎng)絡，將那種產(chǎn)品或服務作為來自于某一特定來源的節(jié)點時，這個節(jié)點才能被稱為獲得顯著性。具體來說，當消費者面對“美麗不打烊”這類熟悉的短語時，大腦會基于既有經(jīng)驗自動將其歸類為宣傳用語，這種認知慣性導致該短語難以在消費者心理中建立商品來源的專屬聯(lián)想。當某個符號無法突破消費者固有的認知框架時，就不可能承擔起識別商品來源的核心功能?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》所強調(diào)的外文標志也是這一原理，消費者對符號的解讀始終受制于其文化語境與認知圖式，當中國消費者因語言障礙無法激活詞匯的語義網(wǎng)絡時，便會啟動替代性認知策略，將文字形態(tài)轉(zhuǎn)化為視覺表象，此時外文標志則可輕易突破固有語義的認知框架，在中國消費者的大腦中建立商品來源的認知。另外，結(jié)合心理學中的集體記憶理論，商標顯著性的形成須達到個體認知和群體共識的雙重閾值，既需要足夠數(shù)量的消費者個體建立“符號—來源”的聯(lián)結(jié)，又要求這種聯(lián)結(jié)呈現(xiàn)出空間分布上的趨同性。也就是說，對于諸如“美麗不打烊”這類具有固有含義的短語，若想證明其固有顯著性，不僅需要說明一定數(shù)量的消費者對其具有可作商標使用的認知，還需證明這種認知突破了個體差異，能夠形成群體共識。因此，認知主體的“公眾”標準，也是法律層面對消費者心理學理論的確認。

　　除上述《商標審查審理指南》列舉的情形外，司法實踐還往往把顏色商標、立體商標、聲音商標等非傳統(tǒng)商標放在“其他缺乏顯著特征”的標志下予以考慮?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第九條還明確指出立體標志不具有顯著特征：“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特征?！痹凇霸賹徤暾埲艘獯罄麗垴R仕公司（HERMESITAUES.P.A.）與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛再審案”中，涉案商標為“”，最高人民法院認為，“申請商標是以商品部分外觀的三維形狀申請注冊的情形，在通常情況下這種三維形狀不能脫離商品本身而單獨使用故相關(guān)公眾更易將其視為商品的組成部分。除非這種三維形狀的商品外觀作為商標，其自身具有區(qū)別于同類商品外觀的顯著特征，或者有充分的證據(jù)證明，通過使用，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⑦@種商品外觀與特定的商品提供者聯(lián)系起來?！薄?11】就顏色商標而言，在具體審查中往往仍需證明已通過使用獲得了第二含義才可獲準注冊，【112】尤其單一顏色不具有外觀上的顯著特征，相關(guān)公眾幾乎不會將某一顏色感知為來源識別標志。歐盟法院也認為消費者沒有習慣將商品或其包裝的顏色視為識別來源的標識，但在非常特殊的情形下，申請的顏色對于指定的商品來說非常不尋常或者極為惹人注目，那么該顏色就具有顯著性?！?13】在“杭州小木吉軟件科技有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標申請駁回復審行政糾紛上訴案”中，法院認為訴爭商標“”由青色和白色構(gòu)成，其顏色組合的方式比較簡單，指定使用在“交通信息；運輸經(jīng)紀”等服務上，根據(jù)相關(guān)公眾的認知習慣，易將其整體認知為“交通信息；運輸經(jīng)紀”等服務的外觀顏色，而非識別服務來源的商標。因此認定訴爭商標整體上無法起到識別服務來源的作用，缺乏商標固有顯著性?！?14】

　　如此一來，“其他缺乏顯著性特征”的標志就包括“外觀本身不具有識別特征”的標志和“商標相對商品/服務類別不具有區(qū)別能力”的標志。固有顯著性的判斷基準即為具有最底限度的可識別性，包括客觀構(gòu)成可作商標識別的標志、暗示性商標、任意性商標、臆造性商標等。只有在標志可達到最低程度的固有顯著性時，才能直接通過商標的申請注冊以及維持商標的權(quán)利效力。

　　②獲得顯著性基準

　　缺乏固有顯著性的弱顯著性商標只有經(jīng)過使用，與商品或服務之間產(chǎn)生了對應聯(lián)系，才具有可保護和可注冊的前提，因而需要證明這種對應關(guān)系的存在。而對具有首要含義的標志來說，其本身的特殊性又決定了該種對應關(guān)系不能只是存在，還需要達到某種強度才能真正使其具有識別性。因此，在確定具體保護范圍之前，應基于顯著性理論劃定保護基準，確定缺乏固有顯著性的商標與商品或服務之間對應關(guān)系的強度。

　　從上文總結(jié)的司法實踐中形成的顯著性判定標準來看，緊密聯(lián)系、穩(wěn)定聯(lián)系和對應關(guān)系均表現(xiàn)為商標使用于商品上具有可識別性，能夠使相關(guān)公眾通過商標將特定來源的商品區(qū)分出來，僅在關(guān)聯(lián)程度上有表述差別，但不要求對商標在市場上進行獨占性使用。而唯一對應說認為弱顯著性商標僅能在唯一指向的情況下獲得顯著性。

　　從商標的顯著性理論可知，商標權(quán)取得的根本條件在于其是否具有顯著性，使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥鳛閰^(qū)別商品或者服務來源的標志加以識別?！渡虡朔ā返诎藯l、第九條均確定了商標區(qū)別能力的本質(zhì)?！?15】因此，商標顯著性以具備識別能力為基準，并不要求唯一對應程度。在“姚洪軍與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標無效宣告行政糾紛案”【116】中，各級法院也對唯一對應標準進行了詳細的討論。在該案中，原告以訴爭商標未形成唯一指向為由提起行政訴訟。一審法院認為，一個標志是否可以作為商標注冊根本條件在于其是否具有顯著性，使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥鳛閰^(qū)別商品或者服務來源的標志加以識別，并在此基礎(chǔ)上區(qū)分同種商品或服務的不同提供者。就商標獲得顯著性的唯一對應關(guān)系，法院特別指出，如果某一標志的識別作用，不在于使相關(guān)公眾對商品或者服務來源加以識別，而是使相關(guān)公眾對特定經(jīng)營主體加以識別，即如原告所述商標與其唯一控制人之間形成唯一對應關(guān)系才屬于商標注冊應當具備的顯著特征，那么，這種標志的識別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標法》中對于商標注冊階段顯著特征的法律要求。同時，若將經(jīng)過使用獲得顯著特征的條件設(shè)定為商標的控制者唯一，即僅有一個主體使用該標志，會因不具備現(xiàn)實性和合理性而使得該條款沒有適用空間。因此，我國《商標法》并未將商標申請注冊時商標控制人的唯一作為申請注冊的條件，亦未將其作為獲得顯著性的條件。二審法院認為，關(guān)于標志是否可以申請注冊為商標的顯著性而言，并不要求該標志必須達到指向唯一主體，即區(qū)別性的程度，只要能夠被相關(guān)公眾識別為具有指代商品或服務來源的作用即可。再審法院認為，判斷某標志是否經(jīng)過使用獲得顯著特征，并非抽象的過程，而是基于個案中具體訴爭標志使用的相關(guān)事實，這就必然會與具體的使用人相關(guān)，正是基于使用人的使用行為才使得其使用的標志獲得了識別商品或服務來源的能力。在個案的審查判斷中，使用人常常是具體、確定甚至是唯一的，在此情形下，訴爭商標與使用的商品或服務所形成的穩(wěn)定聯(lián)系，以及商品或服務的確定性或者唯一的來源是統(tǒng)一的。在現(xiàn)實生活中，雖然可能存在同時有多個主體在相同或類似商品或服務上使用相同或近似標志的情形，但是對于在訴爭商標申請注冊前，是否存在他人的使用，以及他人的使用是否會影響訴爭商標與其所使用的商品或服務之間形成穩(wěn)定聯(lián)系的判斷，也必須在依據(jù)案件事實的基礎(chǔ)上進行，不能僅因標志與使用人之間不具有唯一對應性就否定標志與商品或服務之間已形成穩(wěn)定聯(lián)系。可見，一、二審及再審法院均否認了唯一對應關(guān)系標準的觀點與做法，即弱顯著性的授權(quán)遵循“對應關(guān)系”標準，與固有顯著性標志獲準注冊時對于顯著性的要求保持同等水平。

　　然而，對應關(guān)系標準并非適于所有缺乏固有顯著性的商標，對于通用名稱和明顯具有競爭優(yōu)勢的描述性商標，應當采取唯一對應關(guān)系標準才能保證公共利益，實現(xiàn)商標法的根本價值。一方面，從公共表達利益和市場競爭秩序來看，通用名稱是商品或服務類別的本質(zhì)和稱呼，在一定范圍內(nèi)被普遍使用，具有強烈的公共屬性。通用名稱被注冊并成為個人權(quán)利的后果不僅在于使商標權(quán)利人不費吹灰之力獲取了占據(jù)整個市場的絕對性競爭優(yōu)勢，還在于通用名稱有無法再發(fā)揮固有含義、被剝奪了其最重要的公共符號價值的風險。所有從事該類商品或服務的生產(chǎn)經(jīng)營者都必須依賴這些通用名稱來進行標識和交流，一旦這些經(jīng)營者被剝奪了使用通用名稱的權(quán)利，將難以尋找到其他等效詞匯以準確替代，導致整個社會對于該種商品或服務的溝通成本大幅上升，與商標法旨在維護公共利益與市場秩序的價值相背離，因此對于通用名稱的申請注冊幾無可能。而描述性標志雖然相比通用名稱缺少了鮮明的不可替代性，并非市場經(jīng)營者所必須使用，但其直接描述了商品或服務的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點，能夠輕易使消費者產(chǎn)生商標與商標或服務之間的聯(lián)系，同樣具有天然的競爭優(yōu)勢。當描述性標志被注冊為商標后，除了商標權(quán)利人之外，其他市場經(jīng)營者在使用這些描述性詞匯時將受到一定程度的限制，無法再利用這些普遍性的描述詞匯來準確描述自己的商品或服務。尤其對具有明顯競爭優(yōu)勢的描述性標志的注冊，會對市場上的其他競爭者造成不公平的劣勢，影響市場的公平競爭環(huán)境，打擊那些努力經(jīng)營和提升自己商標價值的經(jīng)營主體，因而理應對具備明顯天然競爭優(yōu)勢的描述性標志采以更為嚴格的注冊標準。另一方面，從消費者的角度來看，如若對通用名稱和具有明顯競爭優(yōu)勢的描述性標志同樣采取對應關(guān)系標準，有極大概率出現(xiàn)多家經(jīng)營主體申請注冊相同或相似的標志以及大量經(jīng)營主體仍將標志正當使用在商品或服務之上的情形，消費者將很難再通過商標識別商品或服務的來源主體。據(jù)此，商標法保障消費者利益的根本目標無法實現(xiàn)，商標的注冊管理體系也將混亂并失效。所以，雖然一般商標注冊并不要求完全獨占性使用，但使第三方的使用導致消費者認為存在著兩個以上的來源的情況應當除外，【117】通用名稱和明顯具有競爭優(yōu)勢的描述性標志只有在與商品或服務之間產(chǎn)生唯一的對應關(guān)聯(lián)時，才能獲得被穩(wěn)定認知的獲得顯著性，打破其被廣泛使用或被誤認的困境。其中，通用標志商標甚至需要更為嚴格的標準認定：如果說描述性標志尚且有被公共領(lǐng)域其他詞匯替代的可能，所以只是存在被廣泛誤認的高度可能，通用標志商標的不可替代性幾乎導致其必然被誤認。正是如此，描述性標志可根據(jù)其競爭優(yōu)勢的強弱，將第二含義和固有含義之間的沖突部分轉(zhuǎn)向該描述性標志與其他描述性標志之間的可替代性考量，而通用名稱獲得第二含義完全是該標志指代生產(chǎn)者的意義和指代產(chǎn)品的意義的內(nèi)部博弈結(jié)果。只有在消費者的認識中，商標所帶來的生產(chǎn)者概念直接強于產(chǎn)品概念，通用名稱才會獲得第二含義，具有商標意義。實際上，這種情況下商標標識的通用名稱意義雖然沒有完全喪失，但是被另一種更顯著的、更突出的商標意義所遮蔽，在消費者眼中已經(jīng)不再是通用名稱了?！?18】所以通用名稱獲得顯著性不僅需要達到唯一對應的關(guān)聯(lián)水準，還要達到強于固有含義的水平。只是強于固有含義需通過知名度進行考察，【119】在獲得顯著性的獨占程度上，只能表現(xiàn)為“唯一對應關(guān)系”標準。

　?。?）基于顯著性確定保護范圍

　　缺乏固有顯著性商標的可注冊資格是由于商標的使用產(chǎn)生，因而通過獲得顯著性獲得保護的商標的申請和注冊必須限于與實際使用情況相符。首先，申請注冊商標必須與實際使用商標一致。當然，申請注冊的商標與實際使用標志如果僅存在細微差別，未改變顯著特征，消費者認為是同一標志，則仍然可以核準注冊?！?20】其次，申請注冊的商品或服務類別和與實際使用的商品或服務類別嚴格對應。《商標審查審理指南》特別指出，申請注冊經(jīng)使用取得顯著特征的標志應當限定在實際使用的商品或者服務上。在“騰訊科技（深圳）有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛上訴案”【121】中，北京市高級人民法院認為：由于這種顯著特征的取得建立在使用的基礎(chǔ)之上，因此，此類商標獲準注冊的商品或者服務范圍也應當以其實際使用的商品或者服務為限。通常情況下，不存在在一個商品或者服務項目上經(jīng)過使用而取得顯著特征的標志，即可僅因其在該商品或者服務上的使用行為，而在其他商品或者服務項目上當然獲得顯著特征。對于通過使用而取得顯著特征的商標的審查，必須遵循“商品和服務項目特定化”之審查原則，避免顯著特征使用取得認定過程中的泛化處理和以偏概全。原審判決以“電話會議服務”與“超級群聊天”服務功能完全相同以及綜合性即時通訊軟件服務平臺存在提供電視播放、新聞服務的可能性為由，認定訴爭商標（“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標）在上述三個服務項目上亦具有顯著特征，顯然不符合訴爭商標經(jīng)過使用方才取得顯著特征的案件事實，不適當?shù)貫樵V爭商標預留了申請注冊的空間，屬于適用法律錯誤。

　　（3）基于顯著性確定保護強度

　　商標的保護強度體現(xiàn)在有關(guān)排他性使用的侵權(quán)判定中，“混淆可能性”是判定侵權(quán)與否的根本標準?；煜赡苄宰鳛橐环N以相關(guān)公眾一般注意力為核心，綜合多種因素進行判斷的侵權(quán)標準，應當遵循個案處理原則，全面考慮個案中的具體情形而確定。正如著名法官漢德所說，“很多判例中關(guān)于相似性的討論，不論是確定為侵權(quán)或不侵權(quán)，都沒有什么用處；毫無疑問現(xiàn)有原則的適用依據(jù)具體情形而不同，不存在相同的兩個案件?！薄?22】雖然混淆可能性的判斷是一個開放性的檢驗過程，依賴于個案中必備因素和參考因素之間的相互驗證?！?23】

　　對于混淆可能性的判定原則與判定方法，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定“人民法院依據(jù)商標法第五十七條第（一）（二）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”，將顯著性和知名度作為除商標、類別的相似度外的基本判定因素。對于混淆可能性的判定因素，在《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》關(guān)于馳名商標的侵權(quán)判定中也有體現(xiàn)。第十二條規(guī)定，“當事人依據(jù)商標法第十三條第二款主張訴爭商標構(gòu)成對其未注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效的，人民法院應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：（一）商標標志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關(guān)公眾的注意程度；（五）其他相關(guān)因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素?！眹抑R產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準》第二十一條規(guī)定：“商標執(zhí)法相關(guān)部門判斷是否容易導致混淆，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：（一）商標的近似情況；（二）商品或者服務的類似情況；（三）注冊商標的顯著性和知名度；（四）商品或者服務的特點及商標使用的方式；（五）相關(guān)公眾的注意和認知程度；（六）其他相關(guān)因素?！笨梢姡虡孙@著性為商標侵權(quán)案件中“混淆可能性”的基礎(chǔ)判斷要素，受保護商標的顯著性越高，發(fā)生混淆可能性的概率就越高，因而需要更高的保護力度。

　　基于顯著性理論，商標顯著性包含固有顯著性和獲得顯著性。其中，固有顯著性不僅在商標授權(quán)確權(quán)階段作為是否需要商標使用要件的判定標準，在商標的保護強度層面，通過混淆可能性的判定因素，也發(fā)揮著不可或缺的作用，同樣采以相關(guān)公眾的一般注意力進行視覺上的整體評判。對于通用名稱、描述性標志等本身不存在固有顯著性的商標，也可由于特定的設(shè)計而具有一定程度的固有顯著性，如《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第七條規(guī)定：“人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據(jù)商標所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標志以獨特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。”而對于固有顯著性的有無常常難以明晰的暗示性標志，其顯著程度在一定范圍內(nèi)本就存在高低之分，當其暗示性難以與描述性明顯區(qū)分時，其固有顯著性就較低；當暗示性詞匯明顯需要相關(guān)公眾的想象才能聯(lián)想到商品或服務時，其固有顯著性就高?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第十一條第二款即規(guī)定，商標標志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于商標法第十一條第一款第（二）項所規(guī)定的情形。不過，與明顯具有固有顯著性的商標相比，這類商標雖然可能因其具有某種聰明的暗示與其他商標存在著較為明顯的區(qū)別性，但法律也只會在相對狹小的范圍內(nèi)對其予以保護，除非對該商標進行廣泛的商業(yè)使用或進行長期的廣告宣傳，進一步取得整體上的顯著性。任意性標志和臆造標志一般都被認為是強顯著性商標，能夠在廣闊的范圍內(nèi)獲得保護。但任意性標志可能會隨著知名度的提高和同行業(yè)經(jīng)營者的使用出現(xiàn)顯著性的退化。而臆造標志具有獨一無二的特性，不存在他人在不相類似的商品或服務上使用的問題，即便是后來具有了一定的知名度，由于其唯一的特性，臆造性商標依然可以獲得商標法近乎絕對的保護，如柯達商標?？偠灾躏@著性商標的固有顯著性以整體判斷法區(qū)別強弱之分，固有顯著性越強，相關(guān)公眾對復制、摹仿權(quán)利商標的侵權(quán)商標的混淆可能性越大，因而排他性權(quán)利范圍更大，更容易受到保護。

　　獲得顯著性是指本來不具備顯著性的標志通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區(qū)別商品來源和出處的能力或者特性，【124】表現(xiàn)為缺乏固有顯著性的標志經(jīng)過使用與商品或服務之間產(chǎn)生的認知關(guān)聯(lián)。根據(jù)上文所述弱顯著性商標的受保護基準，沒有顯著特征的通用名稱和明顯具有競爭優(yōu)勢的描述性標志在達到唯一對應關(guān)系標準后可得到商標的保護，其他缺乏顯著特征的標志則在其與商品或服務之間產(chǎn)生穩(wěn)定的對應關(guān)系后即可得到保護，因而對后者來說，存在獲得顯著性的強弱之分。如若該類標志不僅搭建了穩(wěn)定的對應關(guān)系，且經(jīng)過經(jīng)營使用達到了唯一對應關(guān)系水平，理應獲得更大程度的保護。

　?。ǘ┮钥茖W的法律位階為邏輯

　　對于弱顯著性商標的授權(quán)確權(quán)與權(quán)利保護，規(guī)定于各級法律文件之中。依據(jù)法律位階，針對同一問題做出的規(guī)定，下位法不可違背上位法，下位法僅有在上位法的意旨范圍下細化規(guī)定的權(quán)限；針對上位法未規(guī)定的事項，下位法可以在不超出職責范圍的前提下進行相關(guān)規(guī)定。言而總之，在解決弱顯著性商標相關(guān)爭議時，要嚴格遵循法律位階謹慎適用相關(guān)法律條文。

　　1.固有顯著性及判斷原則

　　在法律層面，《商標法》第十一條確立了商標的顯著性制度，是判斷商標是否具有授權(quán)確權(quán)基礎(chǔ)及保護范圍的主要依據(jù)。第十一條第一款首先劃定了缺乏固有顯著性的標志范圍，包括“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”“其他缺乏顯著特征的”三種情形。該條通過排除法的方式，確定了固有顯著性商標的邊界以及固有顯著性的可注冊原則，其中暗示性標志因并未排除在外，不能因其弱顯著性不予注冊和保護。

　　在司法解釋層次，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第七條對《商標法》第十一條中的“顯著特征”作出具體解釋以及判定原則，即“人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據(jù)商標所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標志以獨特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征?！睂τ诠逃酗@著性的認定原則，該條確認了結(jié)合相關(guān)公眾判定原則、結(jié)合相關(guān)商品認定原則以及整體認定原則。對于固有顯著性判定邊界，該條強調(diào)了含有描述性要素商標不排除其顯著性，從反面進一步解釋了何為《商標法》第十一條第一款中“僅”直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的描述性標志。之后，該規(guī)定在第十一條又從正面規(guī)定“商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形。商標標志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規(guī)定的情形”，從而通過正反表述，對不具有固有顯著性的描述性標志進行了廓清。另外，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》的第八條、第九條、第十條對外文標志、三維標志和通用名稱等的顯著性認定做出了進一步的細化規(guī)定。

　　在部門規(guī)范性文件層次，為了規(guī)范商標審查工作，為行政審查與審理人員提供更具可操作性的導向性指引，國家知識產(chǎn)權(quán)局在2021年制定發(fā)布了《商標審查審理指南》，對商標顯著性的認定做出了更為具體的規(guī)定及示例。對于缺乏固有顯著性的通用名稱、描述性標志以及“其他缺乏顯著特征”的標志做出了解釋和適用?！渡虡藢彶閷徖碇改稀返谒恼聦ι虡朔ǖ谑粭l做出釋義并規(guī)定“判斷商標是否具有顯著特征，除了要考慮商標標志本身的含義、呼叫和外觀構(gòu)成，還要結(jié)合商標指定的商品或者服務、商標指定商品或者服務的相關(guān)公眾的認知習慣、商標指定商品或者服務所屬行業(yè)的實際使用情況等，進行具體的、綜合的、整體的判斷”，重申了《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》中固有顯著性認定的三個原則。

　　2.獲得顯著性及判斷標準

　　《商標法》第十一條第二款“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”規(guī)定了缺乏固有顯著性的商標的可注冊例外，即確立了獲得顯著性制度以及“可識別”標準?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第九條第二款、第三款對于三維標志的獲得顯著性做出了額外強調(diào)，明確獲得顯著性“相關(guān)公眾能夠通過該標志識別商品來源”的認定標準。《商標審查審理指南》指出“如《商標法》第十一條第一款所指的標志經(jīng)使用已成為相關(guān)公眾識別該使用人提供的商品或者服務的，應當依據(jù)《商標法》第十一條第二款的規(guī)定，判定其可以作為商標注冊?！薄翱勺R別性”標準在各級文件中保持了一致性，符合顯著性理論的保護基準，要求商標與商品或服務之間形成對應關(guān)系。

　　3.獲得顯著性的判定方法

　　《商標法》通過第十一條確定了獲得顯著性的判斷標準，但未對判斷方法作出明確規(guī)定。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》在強調(diào)獲得顯著性可識別性標準時，明確了識別主體——相關(guān)公眾，【125】但也未提出具體的判定方式。《商標審查審理指南》則確立了“以相關(guān)公眾的認知為準”的判定原則以及綜合判定方法，即“依照《商標法》第十一條第二款的規(guī)定，判定某個標志是否經(jīng)過使用取得顯著特征，應當綜合考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該標志的認知情況；（2）該標志在指定商品或者服務上實際使用的時間、使用方式、同行業(yè)使用情況；（3）使用該標志的商品或者服務的銷售量、營業(yè)額及市場占有率；（4）使用該標志的商品或者服務的廣告宣傳情況及覆蓋范圍；（5）使該標志取得顯著特征的其他因素。判斷某個標志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征的標志，應以相關(guān)公眾的認知為準”，將認知情況、使用情況、知名情況等作為綜合判定的要素，而非以某一要素作為獲得顯著性認定的唯一要素或必需要素，也并未為判定要素設(shè)置最低標準。

　　4.顯著性的認定時間

　　在商標申請注冊和無效申請程序中，對于顯著性的認定應以申請注冊時為原則，適當考慮核準或者裁定之時。商標顯著性在行政程序中的認定是進入商標注冊保護體系的前設(shè)環(huán)節(jié)，但商標的顯著性又是時刻變化的，如果以申請注冊后的顯著情況作為認定節(jié)點，則商標行政決定或裁定將無法進行也無法發(fā)揮確定性效力。作為前置性的門檻，顯著性的認定應當以商標申請注冊之時的事實狀態(tài)為準?！渡虡朔▽嵤l例》第五十二條第一款規(guī)定：“商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及評審時的事實狀態(tài)進行審理?！薄妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第十條第四款規(guī)定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態(tài)為準；核準注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱?！痹摋l在第一含義上確立了通用名稱的認定時間原則上為商標申請注冊之時，該規(guī)定同樣可適用于其他階段和程序中商標顯著性的認定上，即針對“行政機關(guān)認定申請注冊商標不具有固有顯著性且未通過使用獲得顯著性予以駁回、不予注冊”或“認定爭議商標具有固有顯著性予以注冊后第三人提起無效申請”的情形，法院應以申請注冊時的事實狀態(tài)為準。然而，當發(fā)生情勢變更時，也需根據(jù)案件情況，考慮商標核準或裁定之時。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“人民法院審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局對訴爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由不復存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實重新作出裁決?！薄渡虡藢彶閷徖碇改稀分赋觥盁o效宣告案件原則上以系爭商標申請注冊時的事實狀態(tài)為準，以審理時的事實狀態(tài)作為參考。”“判定某個標志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征，駁回復審案件、不予注冊復審案件應當以審理時的事實狀態(tài)為準。”司法實踐中，法院對此也進行了同樣的論證和說理，即一般以提出商標注冊申請時的事實狀態(tài)為準，但如果在后續(xù)的審查程序中當事人有充分證據(jù)能夠證明訴爭標志從申請時至案件審理時持續(xù)進行使用，并通過實際、有效使用確已獲得顯著性的，從節(jié)約司法資源和保護當事人合法權(quán)益的視角出發(fā)，亦應當對訴爭商標注冊申請日后的證據(jù)一并予以考量?！?26】

　　在商標通用化導致失權(quán)的撤銷程序中，顯著性的認定以申請撤銷提出之時為原則，適當考慮裁定做出之時?！渡虡藢彶閷徖碇改稀芬?guī)定“判斷注冊商標成為其核定使用商品的通用名稱的時間點，一般應以提出撤銷申請時的事實狀態(tài)為準，案件審查審理時的事實狀態(tài)可以作為參考。”【127】這是因為注冊商標通用化的過程是不斷發(fā)展變化的，如果行政機關(guān)審查及法院審理過程中事實狀態(tài)發(fā)生變化，產(chǎn)生的證據(jù)能夠證明注冊商標進一步通用化的事實，卻完全不予考慮，則當事人只能依據(jù)該事實另行提出撤銷申請，導致程序的反復。此外，注冊商標通用化通常是不可逆的過程，但也可能存在恢復商標意義的反向演變。比如汽車商品上的Jeep商標，一段時期內(nèi)相關(guān)公眾存在將其指代一種車型的傾向，但后來Jeep作為一個汽車品牌而非一款車型的認識得到了強化。因此，如果審查或?qū)徖磉^程中產(chǎn)生的證據(jù)及反映出的事實對商標權(quán)利人有利，亦應予以考慮，并在此事實基礎(chǔ)上作出是否成為通用名稱的判斷。

　　5.顯著性的地域標準

　　根據(jù)商標權(quán)的地域性，商標的顯著性認定應當以中國境內(nèi)為準。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第八條規(guī)定，“訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征?！币布词钦f，對于商標的顯著性判定應當基于中國境內(nèi)相關(guān)公眾的認知。當然，獲得顯著性也需在中國境內(nèi)產(chǎn)生。“對相關(guān)商標標志使用行為的審查判斷，應當結(jié)合該商標標志申請注冊的國家或地區(qū)的具體情況加以具體分析。在其他國家和地區(qū)的使用行為，并不能成為其在中國大陸地區(qū)作為商標注冊的當然理由?！薄?28】但是，法律文件對顯著性認定所需的地域廣度并未作出具體要求，僅對通用名稱的認定作出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十條，結(jié)合上文所述通用名稱的判定標準，通常情況下，通用名稱的認定以全國范圍內(nèi)的相關(guān)公眾認知為準，那么在判定通用名稱與特定來源的商品或服務產(chǎn)生穩(wěn)定的唯一對應關(guān)系時，也應當以全國范圍內(nèi)的相關(guān)公眾為對象。這也就意味著某一標志是否構(gòu)成通用名稱及通用名稱是否獲得顯著性一般適用全國范圍標準。此外，也需隨著通用名稱認定的例外考慮通用名稱獲得顯著性的例外。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十條第二款還規(guī)定，“對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱，”只需以相關(guān)地域范圍內(nèi)的認知為準，認知范圍無需遵循及于全國。也即是說，約定俗稱的通用名稱以全國標準為原則，以區(qū)域標準為例外，該例外應限于區(qū)域性的相關(guān)市場已固定的情形?！案Ｖ菝讖S與五常市金福泰農(nóng)業(yè)股份有限公司等侵害商標權(quán)糾紛再審案”中，最高人民法院于再審程序中明確指出，“適用不同評判標準的前提是，當事人應首先舉證證明此類商品屬于相關(guān)市場較為固定的商品。否則，是否構(gòu)成約定俗成的通用名稱，仍應當以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認知作為判斷依據(jù)。”【129】

　　綜上來看，我國弱顯著性商標保護制度呈現(xiàn)出法律規(guī)范體系化協(xié)同的特征。從《商標法》的基礎(chǔ)性條款到行政法規(guī)、司法解釋裁判規(guī)則的細化，再到《商標審查審理指南》等規(guī)范性文件的實務指引，下位法始終未超越法律位階的約束邊界，并基于廣泛的審查審理經(jīng)驗逐步構(gòu)建起了兼具原則性與操作性的弱顯著性商標規(guī)則網(wǎng)絡。但需注意的是，法律文本具有天然的解釋空間，部分行政法規(guī)、司法解釋的細化規(guī)范可能會在個案適用的過程中難以被精準把握。因此，須強調(diào)《商標法》等上位法的基礎(chǔ)性條款，把握法律制度的核心要義，充分識別《商標法》第十一條確立的顯著性制度內(nèi)核與下位規(guī)范技術(shù)性補充之間的價值傳導關(guān)系，保證下位法的規(guī)定及適用不逾越《商標法》的規(guī)范制度。另一方面，法律層面《商標法》的顯著性制度規(guī)定相對紛繁復雜的現(xiàn)實情形來說，不可避免具有原則性和抽象性，但下位法對于《商標法》未能明確規(guī)定的問題沒有完全形成規(guī)范性解釋，因而諸如描述性標志的地域認定標準等問題在規(guī)范層面尚未推出確定的解決方案。

　?。ㄈ┮哉邔嵭詾榭剂?br>
　　商標符號利益的復雜性決定了不同主體不同語境下使用同一符號時利益沖突的必然，此時商標法應當發(fā)揮公益與私益相平衡的理念，在保護商標權(quán)利的同時，維護市場競爭秩序的順利運行和公共資源的平等利用。實際上，對于弱顯著性商標，商標法展現(xiàn)出對公共利益端傾斜的傾向。從規(guī)范理念上來看，我國《商標法》采取的明確列舉又正面定義“不具有顯著特征”的商標的方式，使相對禁止注冊的范圍呈現(xiàn)開放的狀態(tài)，反映了商標法在授予私人以公眾權(quán)益時的謹慎、保守的態(tài)度，透露了對弱顯著性商標重約束、重限制的思維方式和理念。從商標賦權(quán)條件來看，缺乏顯著性的標志以不予注冊為原則，只有在使用程度達到明確的商標識別標準時，才成為商標權(quán)的保護對象。從商標維持的角度來看，弱顯著性商標尤其是描述性商標，顯著性強弱更容易發(fā)生動態(tài)調(diào)整，商標法賦予相關(guān)公眾對已注冊的弱顯著性商標提起撤銷注冊的權(quán)利，使使用不力的私人化公共資源再次落入市場公共領(lǐng)域。從商標保護范圍來看，弱顯著性商標不可對抗其他市場主體的正當使用，哪怕其特征描述造成了一定程度的混淆。對于弱顯著性商標的諸多制度設(shè)計，都體現(xiàn)了公共利益優(yōu)先，適當保護商標權(quán)的保護原則。

　　另一方面，商標審查審理政策也體現(xiàn)了公共利益的維護理念。近年來，商標注冊量持續(xù)增加，無使用目的的惡意注冊、惡意囤積等狀況日益突出。為保障真正市場主體的商標權(quán)利，維護市場競爭秩序，保證商標管理體系的正常運行，我國商標管理部門除了積極推進法律文件的制定與修改，還在政策層面促進商標注冊的良性治理。2022年，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《關(guān)于持續(xù)嚴厲打擊商標惡意注冊行為的通知》（國知發(fā)辦函字〔2022〕54號），旨在保護市場主體合法權(quán)益，維護社會公共利益，動員全國知識產(chǎn)權(quán)部門保持打擊商標惡意注冊的高壓態(tài)勢，強化整治惡意囤積和商標惡意搶注，并在典型違法行為中明確提到“大量申請注冊與公共文化資源、行政區(qū)劃名稱、商品或者服務通用名稱、行業(yè)術(shù)語等相同或者近似標志的行為”。該類標志取自公共領(lǐng)域，均可能涉及弱顯著性商標。該《通知》還強調(diào)，要強化監(jiān)控預警與系統(tǒng)治理，在法律賦予的裁量空間內(nèi)最大程度防范和規(guī)制商標惡意注冊行為，從宏觀層面對商標管理部門提出了全流程打擊惡意商標的要求。弱顯著性商標作為重點爭議領(lǐng)域，其操作規(guī)范更需積極響應相應的政策理念，在商標確權(quán)到失權(quán)的各環(huán)節(jié)作出準確的價值取向和適當?shù)牟昧繕藴省?br>
　　1.弱顯著性商標的核準注冊

　　我國采取商標的注冊取得制度，對于未注冊商標的保護范圍及保護力度不及注冊商標周延。當弱顯著性商標取得注冊后，就在全國范圍內(nèi)享有排他性權(quán)利，除非該商標注冊后連續(xù)三年停止使用或因通用化被予以撤銷，否則還可續(xù)展，續(xù)展沒有次數(shù)限制。因此，商標的注冊效力所帶來的空間與時間上的全方位保護與弱顯著性體現(xiàn)出的公共特征不免發(fā)生沖突。對于未經(jīng)使用的固有顯著性較弱的標志，其含有公共意義的符號且僅能達到可識別的最低基準，這種微弱的顯著性極易因為市場趨勢、相關(guān)公眾注意力水平等因素的變化發(fā)生變動從而不再具有顯著性，因而相較固有顯著性較強的標志，應當謹慎核準其申請注冊。另一方面，弱顯著性商標經(jīng)注冊后，商標權(quán)人不免會擴張其原有的使用范圍，當其以核定商品為使用基礎(chǔ)擴大使用在其他相近的商品或服務之上時，該商標可能并不具備顯著性。此時，對商標使用產(chǎn)生的利益保護與公共利益保護的沖突風險也將提升。尤其一旦商標權(quán)人為惡意注冊人時，商標不當注冊會帶來諸多權(quán)利糾紛，產(chǎn)生一系列衍生后果，造成行政與司法資源的浪費。因此，對于弱顯著性商標的申請注冊，國家知識產(chǎn)權(quán)局應當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適當收緊裁量標準。尤其對于未曾使用的弱顯著性商標，不涉及既有私人利益的考量，更應當根據(jù)商業(yè)活動實踐的新形勢、商標申請行為的新趨勢和審查工作的新需要作出審慎判別。

　　2.弱顯著性商標的確權(quán)保護

　　通過核準注冊的弱顯著性商標相對其他商標更易面對授權(quán)確權(quán)基礎(chǔ)的質(zhì)疑，發(fā)生撤銷與無效糾紛，但行政機關(guān)和司法機關(guān)在商標維持階段的裁量標準需有異于申請注冊時的審慎理念，側(cè)重商標權(quán)利人與公眾利益之間的平衡。

　　對于通過使用獲得顯著性的商標來說，其顯著性的獲得通常需要經(jīng)營者投入大量時間、金錢和創(chuàng)造性的經(jīng)營，并通過這些投入產(chǎn)生有效的結(jié)果——使商標和商品或服務之間形成了穩(wěn)定的對應關(guān)系。由于缺乏固有顯著性的商標因第一含義的根深蒂固本身就難以起到區(qū)別作用，這種對應關(guān)系的消費者認知就更難以形成，所以從獲得顯著性獲取注冊的結(jié)果上看就足以推定其商譽的存在。在這種情況下，商標行政部門及司法機關(guān)應當確保誠信經(jīng)營者的勞動成果得到應有的保護，在處理無效申請或糾紛時著重考察其核準注冊時的顯著性基礎(chǔ)，參考審理時的事實狀態(tài)，考察爭議商標是否具有毋庸置疑的失效理由，充分保證商標權(quán)人的利益以及消費者的識別成本。同理，對于因固有顯著性獲得注冊并投入使用的弱顯著性商標，也需側(cè)重保護商標權(quán)人的使用利益，從而有益激勵經(jīng)營者放心投入和持續(xù)經(jīng)營，保障品牌經(jīng)濟良性發(fā)展。而對于因固有顯著性獲準注冊后未曾使用過的商標，實際上不具備真正的商標權(quán)利基礎(chǔ)，也不存在需要保護的智力成果和實際利益，因而針對該類商標的無效申請可以適當放寬裁量標準。既要考察申請注冊時的事實狀態(tài)，保證商標注冊制度的穩(wěn)定性與可信性；又要考慮審查審理過程中的情勢變更，及時釋放已達不到顯著性標準的標志，以免過度占用公共領(lǐng)域中的符號資源以及造成循環(huán)訴訟導致的人力審查資源的浪費。

　　3.弱顯著性商標的侵權(quán)保護

　　商標保護強度不僅受行政管理政策傾向的影響，在侵權(quán)判斷中往往還考慮司法政策釋放的裁判導向。2022年，最高人民法院在工作報告中提出，要維護市場公平競爭，對“青花椒”、“金銀花”等“碰瓷式維權(quán)”說不，為合法經(jīng)營者撐腰，讓違法經(jīng)營者受罰。最高人民法院辦公廳主任郭競坤就報告中提到的“碰瓷式維權(quán)”進行解讀時表示，“青花椒案”屬于商標權(quán)維權(quán)案件，專業(yè)性比較強，但其中的道理不難理解。青花椒作為一種食材，不能因為一家企業(yè)拿去注冊了商標，就要求其他商家招牌里不能出現(xiàn)“青花椒”這三個字?！扒嗷ń钒浮迸袥Q表明，權(quán)利要有邊界，對于知識產(chǎn)權(quán)，既要依法保護好，又要防止權(quán)利被濫用。實際生活中，一些以維權(quán)為名的商標侵權(quán)訴訟，通過先行惡意搶注地名、名人姓名、描述性詞匯等公共符號資源，行“碰瓷式維權(quán)”之實。這樣不僅損害他人的合法權(quán)益，也破壞了公平競爭的市場秩序，必須堅決依法整治。法院將切實發(fā)揮好司法職能作用，還市場一片凈土。

　　“碰瓷式維權(quán)”實際是商標權(quán)人濫用商標權(quán)，對非實質(zhì)性侵權(quán)或善意使用行為發(fā)起惡意訴訟的商業(yè)滋擾行為。一方面，濫訴行為擠占了有限的司法資源，使本應當及時獲得救濟的權(quán)利被延誤，明顯侵害了社會利益；另一方面，他人須在正常經(jīng)營中付出不必要的應訴成本，顯然損害了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。含有通用名稱或描述性要素的弱顯著性商標本身存在公共利益和個人排他性權(quán)利范圍界定困難的天然弱點，這一特性與商業(yè)主體不當擴張保護范圍的動機相結(jié)合，極易滋生借助司法程序進行權(quán)利訛詐的灰色地帶，因而惡意維權(quán)現(xiàn)象在弱顯著性商標領(lǐng)域尤為凸顯。

　　在公共利益視角下，打擊“碰瓷式維權(quán)”這一司法政策的出臺強調(diào)并劃定了商標權(quán)行使的合理邊界，可有效遏制商標領(lǐng)域的惡意訴訟，適時矯正制度異化風險。但權(quán)利保護視角下，訴訟是商標權(quán)人的合法權(quán)益。商標是否屬于獲得顯著性的通用名稱、描述性標志，被訴侵權(quán)行為是否超出了正當使用范圍，都有其嚴格的判斷標準。在具體案件中，應當適度考量司法政策傾斜，不應對其中一方任意貼上“碰瓷式維權(quán)”“惡意訴訟”等標簽，并對另一方的權(quán)益進行不合理的傾斜?！芭龃墒骄S權(quán)”的司法價值引導更應體現(xiàn)在對“商標使用”“混淆可能性”等要件的實質(zhì)審查的強化，嚴格根據(jù)法律規(guī)定，規(guī)范認定弱顯著性商標的權(quán)利范圍，給予擁有合法權(quán)利基礎(chǔ)的弱顯著性商標以充分的保護。

　?。ㄋ模┮允袌稣J知為依托

　　在前文提及的固有顯著性的判斷及分類中，提出“以市場中相關(guān)公眾的認知為判定原則”是判斷商標固有顯著性的有無與強弱的認定原則之一，而在判定商標獲得顯著性的有無及劃定弱顯著性商標的保護范圍時，更應以市場相關(guān)公眾的認知為依托。

　　在認知心理學領(lǐng)域，消費者最初通常對商品上的商標標識缺乏認知，為改變消費者的認知狀況，商品的生產(chǎn)者和銷售者會利用廣告、試用體驗、促銷活動等手段使消費者開始認識并記住這些標識。消費者通過觀看廣告、購買和使用商品，逐步在記憶中建立起以商標標識為核心的認知結(jié)構(gòu)。隨著商標權(quán)利人持續(xù)的宣傳和使用，消費者最終將這些標志內(nèi)化為商標，用以指導其購買決策，此時，標識即演化為代表特定商品或服務的商標?！?30】對于弱顯著性商標來說，無需再考慮商標外觀或第一含義等客觀事實，商標顯著性完全以相關(guān)公眾對商標使用狀況的認知為準，因而具有高度主觀性。同樣，在商標侵權(quán)糾紛中，是否發(fā)生混淆的可能性同樣以相關(guān)公眾的市場認知為核心，這是因為商標顯著性體現(xiàn)的區(qū)別性與商標混淆體現(xiàn)的不可區(qū)別性是商標使用效果的一體兩面，均依托于商標使用所產(chǎn)生的市場認知效果。如《商標審查審理指南》指出，“判斷某個標志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征的標志，應以相關(guān)公眾的認知為準?！敝饔^認知標準不可避免會導致司法裁判具有較大的彈性，難以為市場主體提供合理預期。因此，為劃定弱顯著性商標保護范圍，為其注冊和司法保護提供更為可行可信的標準，理應將這一主觀標準盡可能客觀化，與侵權(quán)判斷中以“相關(guān)公眾的一般注意力為核心”的標準保持一致。

　　相關(guān)公眾，顧名思義為識別弱顯著性商標的有關(guān)群體。2020年最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。2014年《馳名商標認定和保護規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！渡虡藢彶閷徖碇改稀芬?guī)定，相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標所標識的商品或者服務的消費者；（2）商標所標識的商品的生產(chǎn)者或者服務的提供者；（3）商標所標識的商品或者服務在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。從內(nèi)容來看，盡管在文面表述上存在區(qū)別，但三個文件在相關(guān)公眾的構(gòu)成范圍的框定上并無實質(zhì)性區(qū)別。因為隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會需求的變化，營銷已經(jīng)從單一的分銷活動發(fā)展演變?yōu)榻灰纂p方提供利益的管理活動和為社會創(chuàng)造價值的組織活動。營銷的前端起于商品的生產(chǎn)者和服務的提供者，中端以經(jīng)銷商為主要載體，末端體現(xiàn)為終端消費用戶，相關(guān)公眾范圍是覆蓋生產(chǎn)、經(jīng)銷和消費全鏈條的，對“經(jīng)營者”這一主體的規(guī)定基本一致?！?31】總的來說，“相關(guān)公眾”的范圍包含了消費者與經(jīng)營者兩端。在“北京慧能泰豐信息咨詢有限責任公司分公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局等商標權(quán)撤銷復審行政糾紛案”中，法院指出，相關(guān)公眾，包括商品的消費者和相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者。所謂“相關(guān)公眾普遍認為”，考察的是相關(guān)公眾認知的普遍性，而非絕對性?！?32】雖然消費者與經(jīng)營者作為相關(guān)公眾的構(gòu)成主體，但基于理論上商標法價值定位的回歸以及實踐中消費者的突出作用，“相關(guān)公眾”的界定側(cè)重于消費者一端，即消費者具有優(yōu)先考慮位階。尤其對于弱顯著性的認定來說，準許其注冊的主要緣由在于消費者能夠?qū)⒉痪唢@著特征的標志感知為商標并根據(jù)該商標與其他商品進行分辨。相關(guān)經(jīng)營者對商品或服務的識別無疑相對具有先驗色彩，對于商標的指示來源有高于一般水平的注意程度和認知水平，不易成為一般注意力的參照主體。因此，認定獲得顯著性的“相關(guān)公眾”更強調(diào)弱顯著性商標所固定的商品或服務的消費者之認知，“相關(guān)公眾”范圍以實際消費者與潛在消費者為主?！?33】

　　“相關(guān)公眾”是一個參照系，作為假定的“人”，他們在判斷商標獲得顯著性時被擬制了基本的“一般注意力”的理性標準，這種主觀狀態(tài)不僅體現(xiàn)在注意力程度，還隱含了相關(guān)公眾的認知能力，二者共同構(gòu)成“相關(guān)公眾”的認知水平。國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會（The International Association for the Protection of Intellectual Property，AIPPI）認為一般注意力也可以叫平均注意力，即具有普通知識與經(jīng)驗的一般購物人，在購物時運用的普通注意力?！?34】

　　也就是說，在第一步確定“相關(guān)公眾”范圍的過程中，雖然已經(jīng)對普遍認知水平進行了預篩選，過低認知水平無法正確判斷相應事項，將對特定領(lǐng)域商品或服務毫無興趣或一無所知的旁觀者剔除其外，“相關(guān)公眾”限定于商品或服務的潛在消費者和實際消費者群體。但“相關(guān)公眾”內(nèi)部仍然有認知水平高低之分，包括領(lǐng)域內(nèi)認知水平極高的專家，也包括認知水平較低的邊緣人群，二者都無法代表多數(shù)普通消費者的認知，所以在確定“一般注意力”時還要進行第二步認知水平的平均化，這也是司法實踐中具象化“相關(guān)公眾一般注意力”的關(guān)鍵。通過界定“相關(guān)公眾”以及衡量普遍認知水平，確定了“相關(guān)公眾一般注意力”，在判斷弱顯著性商標是否具有顯著性時，理論上就應以一般注意力為準，但具體案件中仍然存在諸多影響因素，應當采取前文所述的多因素認定法，結(jié)合實際情況具體判斷。

　　需警惕的是，司法實踐中容易出現(xiàn)裁判人員將個體認知與“相關(guān)公眾”市場認知混同的裁判傾向。以市場中相關(guān)公眾的認知為判定原則是基于消費者心理學進行顯著性認定的應然結(jié)論，也是符合商標法保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者利益宗旨的必然選擇。裁判人員若不充分考察相關(guān)公眾的定位與范圍，濫用裁量空間，簡單將自我認知替代市場客觀存在相關(guān)公眾認知，將直接架空顯著性和混淆可能性的判斷基礎(chǔ)，使得弱顯著性商標保護淪為脫離商業(yè)實踐的主觀臆斷。為此，裁判者必須自覺剝離自身作為法律專業(yè)人士的特殊認知視角，嚴格貫徹客觀優(yōu)先原則，在顯著性認定與混淆可能性判斷中構(gòu)建證據(jù)驅(qū)動的裁判范式，基于消費者心理學理論，通過市場調(diào)查報告、消費者抽樣訪談、行業(yè)交易習慣等客觀證據(jù)，還原真實市場場景中的公眾認知狀態(tài)。

　　四、弱顯著性商標的保護建議

　?。ㄒ唬╋@著性的認定路徑

　　根據(jù)《商標法》第十一條的規(guī)則設(shè)計，若爭議商標已具備固有顯著性，則推定其識別功能自始成立，可直接確認可注冊性；唯有在固有顯著性完全缺失時，才需進一步審查其是否通過使用獲得“第二含義”。因此，在顯著性的審查審理實踐中，若商標整體設(shè)計已具備基本識別力，則無論其固有顯著性強度如何，均不得再啟動使用證據(jù)的補充論證程序，否則將導致法律規(guī)范的邏輯倒錯。

　　根據(jù)第十一條的立法邏輯與司法實踐，顯著性的認定可構(gòu)建“是否屬于通用名稱、描述性標志及其他缺乏顯著特征的標志——整體設(shè)計是否具有顯著特征——是否經(jīng)使用獲得顯著性”的遞進式審查路徑，避免固有顯著性與獲得顯著性的重復認定問題。

　　第一步，即判斷標志是否落入第十一條第一款規(guī)定的缺乏固有顯著性的情形。在弱顯著性商標的范疇中，暗示性標志、含通用名稱和描述性標志的標志雖然固有顯著性可能較弱，但仍在具有固有顯著性的范圍中，無需進一步審查其是否獲得顯著性，因而這一環(huán)節(jié)的難點在于如何合理界定通用名稱和描述性標志。在商標保護實踐中，涉案商標的描述性可能更加難以認定。例如，在“國家知識產(chǎn)權(quán)局等與LRC制品有限公司二審行政案”【135】中，被訴裁定認為訴爭商標“”未構(gòu)成通用名稱，但核定使用在“避孕套”等商品上，易使相關(guān)公眾理解為對核定商品質(zhì)量、品質(zhì)、使用感受等特點的描述，構(gòu)成“其他缺乏顯著特征的”商標。北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認為“空氣”與核定使用的非化學避孕用具、避孕套等商品不存在直接關(guān)聯(lián)，具有一定顯著特征，能夠起到區(qū)分商品來源的作用，申請商標不構(gòu)成描述性商標和“其他缺乏顯著特征的”商標。因為暗示性標志具有最低程度的固有顯著性，是固有顯著性判斷的分界點，因而劃定暗示性標志與描述性標志的邊界就尤為重要。暗示性標志與描述性標志的基本界限應為其構(gòu)成要素對于指定使用商品的特性的描述是否直接、具體和明顯。【136】暗示性標志對于商品特性的描述具有間接性，或者不明確、具體和明顯，無法直接使相關(guān)公眾聯(lián)想到商品或服務屬性。當相關(guān)公眾看到暗示性標志時必須經(jīng)過一定程度的想象才能與商品或服務之間產(chǎn)生聯(lián)系。例如，歐盟商標實踐明確提出，描述性標志必須以具體、精確和客觀的方式描述商品的特點。如果在標志與商品之間沒有足夠直接和具體的聯(lián)系、關(guān)聯(lián)或者關(guān)系，而不能使相關(guān)公眾不經(jīng)進一步思考就能夠即時看到對商品或其特征的描述，該商標就不是描述性商標。【137】在美國，暗示性商標被認為只是間接地描述商品特性，消費者需要經(jīng)過自己的思考過程（A Mental Process）才能將商標與其對商品的間接描述聯(lián)系起來。例如，用于巴士服務的“灰狗（Greyhound）”商標，消費者必須考慮一下這種犬及其跑得快的特性，才會產(chǎn)生描述巴士服務的認識，相對于巴士運輸服務來說它就是暗示性的?！?38】

　　另外值得提出的是，在法律實務工作者對商標顯著性進行論證或提出質(zhì)疑之時，除了運用商標與商品/服務之間的直接關(guān)聯(lián)標準外，還可一同應用“競爭者需要標準”作出補強。競爭者需要標準可視為直接關(guān)聯(lián)標準的延伸——如果由詞語到商品或服務的聯(lián)系需要經(jīng)過較多的聯(lián)想,競爭者使用該詞語描述商品的可能性越小其暗示性就越強；如果商標對于商品信息的傳達非常直接和清晰,以至于競爭者可能需要使用該詞語描述或者廣告其產(chǎn)品，就表明該商標具有描述性。描述性標志不能注冊商標的原因就在于其只是描述商品的普通標志，注冊為商標妨害同業(yè)者的正常描述性使用，且不能與特定商品來源聯(lián)系起來，因而商標必須具有足夠的最低限度的想象,才能夠使其有別于描述性，避免嚴重妨礙其他競爭者對于該詞語的描述性使用?！?39】簡而言之，競爭者需要標準就是當同業(yè)競爭者都需要這種標志描述商品或服務時，該標志就是一種描述性標志。在“國家工商行政管理總局商標評審委員會與樂騰達（深圳）日用品有限公司二審行政案”【140】中，北京市高級人民法院即同時采用了上述兩種標準進行說理：判斷申請商標注冊的標志是否屬于綜合考量該標志本身的含義、所指定使用的商品以及相關(guān)公眾的通常認知和所屬行業(yè)的實際使用情況，一般從以下兩個方面考慮：其一，相關(guān)公眾看到該標志的通常認知......第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述該商品或服務的慣常方式。如果某一標志為同業(yè)經(jīng)營者用來描述此類商品或服務功能、用途、特點的常用標志，則該標志為描述性標志。暗示性標志之所以具有顯著特征，一是因為相關(guān)公眾雖然最終能認識到該標志在一定程度上反映了商品或服務的特點，但是需要一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標志與商品或服務的特點相對應，故仍可以起到區(qū)分商品或服務來源的作用；二是因為暗示性標志不屬于同業(yè)經(jīng)營者在描述商品或服務特點時所常用的標志，具有較大的選擇空間，不會不適當?shù)胤恋K同業(yè)經(jīng)營者的正當使用。此外，美國法院還在司法實踐過程中形成了其他區(qū)分標準，比如競爭者媒體和詞典使用的標準等，均可作為固有顯著性有無的輔助判斷方法。一旦爭議標志被認定不屬于通用名稱、描述性標志和其他不具有顯著特征的標志，則可被認定為具有固有顯著性，無需再進行第二步和第三步進一步檢驗其固有顯著性或是否經(jīng)過使用獲得了顯著性。

　　第二步，若爭議標志落入以上禁止注冊情形，需結(jié)合相關(guān)公眾認知，審查標志整體設(shè)計是否具備最低限度的固有顯著性。當爭議商標構(gòu)成通用名稱、描述性標志及其他缺乏顯著特征的標志時，并不意味著其必然缺失固有顯著性，而是應當從整體視覺角度進一步判斷其是否具有潛在的識別能力，這是《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第七條所規(guī)定的固有顯著性整體認定原則與相關(guān)公眾認定原則的體現(xiàn)。在“國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京神州汽車租賃有限公司與車王（中國）二手車經(jīng)營有限公司無效宣告（商標）二審行政案”【141】中，爭議商標為“”圖形商標，于2012年6月28日獲準注冊，核定使用在國際分類第39類救護運輸、停車位出租、汽車出租、車輛租賃、賽車出租、司機服務、停車場服務、旅行預訂、觀光旅游、快遞（信件或商品）等服務之上。2014年1月27日，車王公司以爭議商標構(gòu)成通用名稱為無效理由之一，向商標評審委員會提出撤銷爭議商標注冊的申請。商標評審委員認為爭議商標整體圖形化明顯，不致使相關(guān)公眾將其識別為英文單詞“CAR”，具備商標注冊應有的顯著性，未違反2001年《商標法》第十一條第一款第（一）至（三）項的規(guī)定，從而裁定爭議商標予以維持。而北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審認為，爭議商標雖經(jīng)過藝術(shù)化處理，但其中字母“C”與“R”均為規(guī)范字形，僅字母“A”省略了中間一橫，相關(guān)公眾容易將爭議商標整體識別為汽車的英文單詞“CAR”。爭議商標核定使用在“救護運輸、停車位出租、汽車出租、車輛租賃”等服務項目上，直接表示了提供上述服務的載體或工具等一般特點，相關(guān)公眾難以通過該商標區(qū)分服務的來源，缺乏商標應有的顯著性，以描述性標志的定性否定了商標評審委員會的裁決。二審北京市高級人民法院再次作出不同的判決，從訴爭商標的外文特征和圖形特征上均作出了詳細的論述。北京市高級人民法院認為：對商標的認知應以相關(guān)公眾的認知水平為準。雖然相關(guān)公眾的標準應當是一致的，但在涉及對含有外文文字的商標的情況下，應當承認相關(guān)公眾中包括具有外文基礎(chǔ)和不具有外文基礎(chǔ)的相關(guān)公眾。此時，應考慮該種外文在我國的教育普及程度，以確定相關(guān)公眾的標準。在涉及變形或藝術(shù)化外文文字的商標時，還應考慮變形或藝術(shù)化的程度，以相關(guān)公眾在施以一般注意力，即在看到該商標時能夠直接理解其為變形或藝術(shù)化的外文文字為標準。對于需要超出一般注意力，即經(jīng)過長時間辨別或者經(jīng)過一定的思考才能得出該商標為變形或藝術(shù)化的外文文字，可以認定為該商標所包含的外文文字已經(jīng)超出外文文字的范圍，而進入圖形的范疇。同時，相關(guān)公眾在完成對變形或藝術(shù)化的商標的辨識時，應當是獨立完成，而不能經(jīng)過他人提示或者對該商標的說明。爭議商標為連續(xù)不間斷的筆畫及長方形背景構(gòu)成，其中的連續(xù)不間斷的筆畫，對具有一定英文基礎(chǔ)的相關(guān)公眾而言，可能認為爭議商標由“C”以及變形或藝術(shù)化的“R”以及去掉一橫的、不規(guī)范的“A”組成，屬于變形或藝術(shù)化的英文“CAR”；對不具有英文基礎(chǔ)或英文基礎(chǔ)較差的相關(guān)公眾而言，爭議商標中的連續(xù)不間斷的筆畫并不一定會產(chǎn)生其為英文“CAR”的認知。加之爭議商標還包括長方形的背景，因此，商標評審委員會根據(jù)本案具體情況將爭議商標在整體上認定為圖形商標并無不當。一件商標屬于文字商標還是圖形商標應以相關(guān)公眾的標準予以判斷。對于變形或藝術(shù)化的文字商標與因?qū)⑽淖肿冃位蛩囆g(shù)化處理后而形成的圖形商標之間應當承認確實存在過渡或者成為模糊地帶。雖然本院認定商標評審委員會將本案爭議商標認定為圖形商標并無不當，但鑒于車王公司主張爭議商標為英文“CAR”，且本院也認可如本案爭議商標這種因?qū)ξ淖诌M行變形或藝術(shù)化處理的而形成的商標是文字商標還是圖形商標之間存在過渡或稱模糊地帶，因此，本院對相關(guān)公眾將爭議商標認識為變形或藝術(shù)化處理的英文“CAR”的情況仍予以評述。

　　該案中，商標評審委員會傾向遵從“組合商標以整體視覺效果為判斷基準”的要求，直接依據(jù)商標的圖形屬性認定其整體顯著性，未對包含的字符元素進行單獨論證。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為相關(guān)公眾在一般注意力程度下會率先將“car”作為商標顯著部分識別，因而根據(jù)文字組成“car”為汽車行業(yè)通用名稱的英文變體屬性認定涉案商標不具有顯著性。二者分歧實質(zhì)源于《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》中“相關(guān)公眾的一般注意力”的裁量空間以及“整體觀察”與“要部識別”的方法論之爭。根據(jù)《商標法》第十一條規(guī)定，通用名稱與描述性標志的范圍限于“僅”有通用名稱、圖形、型號和“僅”“直接”表示商品特點的標志，包含通用名稱或描述性標志的標志不在必然缺乏固有顯著性的商標之列。除非標志含有其他顯著性很強的文字、字母等構(gòu)成要素，通常情況下，含有通用名稱和描述性詞匯的標志多為弱顯著性商標，當然認定為弱顯著性排除整體上基本還是以通用名稱和描述性詞匯為構(gòu)成要素的情形。《商標審查審理指南》規(guī)定，“僅直接表示”是指申請商標僅由對指定商品或者服務的特點具有直接說明性和描述性的標志構(gòu)成，或者商標雖然包含其他構(gòu)成要素，但整體上僅直接表示?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第七條規(guī)定，人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據(jù)商標所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標志以獨特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。這些條款從正反角度均確定了商標顯著性的整體認定原則。北京市高級人民法院《授權(quán)確權(quán)指南》同樣指出，訴爭商標含有三維標志的，應當從整體上判斷其是否具有顯著特征，一般情況下不能僅因為商標含有文字或者圖形等其他因素，即認定其具有顯著性。該案二審程序中，北京市高級人民法院即根據(jù)整體認定原則對訴爭圖形商標的顯著性認定做出了糾正。

　　第三步，如果爭議商標經(jīng)過前兩個步驟仍然被認定缺乏固有顯著性，方啟動獲得顯著性審查。這種遞進式審查路徑不僅遵循了固有顯著性認定的相關(guān)公眾判定原則、結(jié)合相關(guān)商品認定原則以及整體認定原則，更可避免對同一標志的多層次重復評價，節(jié)省司法資源，維護法律適用的準確性及穩(wěn)定性。

　?。ǘ┇@得顯著性的判定標準

　　在立法層面，《商標法》第八條、第九條強調(diào)商標的本質(zhì)功能是“區(qū)別性”“識別性”，顯著性的核心在于商標的識別能力；第十一條第二款明確確立了以“識別性”為基準的顯著性制度?！妒跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第九條第二款、第三款對于三維標志的獲得顯著性做出的明確規(guī)定及《商標審查審理指南》，體現(xiàn)出“識別性”標準的一致性，均滿足了商標顯著性理論。

　　從商標授權(quán)確權(quán)的司法裁判實踐來看，“識別性”表現(xiàn)為不同的對應關(guān)系標準并呈現(xiàn)出一定的規(guī)律性。在2015年“趙巋然與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一審行政案”、2015年“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政案”、2016年“楊華祥與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標行政管理（商標）再審行政案”中【142】，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對描述性標志“”、不具有固有顯著性的圖形商標“”、描述性標志“”采取了“唯一對應關(guān)系”標準；但在2018年和2021年審判的案例【143】中，對描述性標志均采取“對應關(guān)系”與“識別性”標準進行獲得顯著性的論述。北京市高級人民法院與最高人民法院于2016年及以前的弱顯著性商標公開案例中，針對描述性標志的獲得顯著性，對“對應關(guān)系”與“唯一對應關(guān)系”標準均有使用；【144】在2016年其后的案件中，對描述性標志的授權(quán)確權(quán)案件，基本采用“對應關(guān)系”或“識別性”。【145】基本可以推測出，2016年前后，各級法院對獲得顯著性的認定標準發(fā)生了一定程度的改變，這種改變或與2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》有關(guān)。2010年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》并未直接對獲得顯著性提出具體要求與標準，僅在第一條規(guī)定：“人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權(quán)確權(quán)條件及處理與在先商業(yè)標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權(quán)確權(quán)的標準，充分考慮消費者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標志權(quán)益的保護，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序?！逼渲?，“較高市場聲譽”在司法實踐中較難把握，可能體現(xiàn)為比“對應關(guān)系”更為嚴格的顯著性標準，甚至在部分案例中體現(xiàn)為達到馳名程度的知名度【146】。2017年，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》對外文標志和三維標志兩種具體的弱顯著性商標類型作出了具體審查條款，規(guī)定“標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征?！薄暗谝豢钏Q標志經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征”，這些規(guī)定起到了強調(diào)授權(quán)確權(quán)程序中獲得顯著性判斷標準的效果，即只要能夠識別商品來源即可認定顯著性的獲得。另外值得注意的是，最高人民法院在2014年發(fā)布的《最高法院就商標授權(quán)確權(quán)司法解釋公開征求意見》中，三維標志獲得顯著性的認定出現(xiàn)了兩種意見。第一種意見認為，如果申請人舉證證明經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⒃摌酥菊J知為一種來源標記的，可以認定該標志具有顯著性；第二種意見則認為，不具有顯著特征的標志經(jīng)過使用已具有很高知名度，被相關(guān)公眾廣為知曉，從而具有商標識別功能，可認定其具有顯著特征。2017年發(fā)布實施的版本中，顯然摒棄了更高的標準，進一步體現(xiàn)出《商標法》第十一條第二款規(guī)定的識別標準的回歸。

　　不過，司法機關(guān)因法律文件的不斷強調(diào)，采取的論述標準可能僅是對“對應關(guān)系”及“識別性”的不斷趨同，實質(zhì)上并未細化何種類型的弱顯著性標志應對應何種證明強度。一方面，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》中，并未對通用名稱作出獲得顯著性的認定，也未對描述性標志進行進一步細化；另一方面，“對應關(guān)系”與“識別性”僅為一種廣泛標準，決定了獲得顯著性的認定下限，但并未限制上限的證明力度。因而，在司法實踐中，司法機關(guān)仍然有可能根據(jù)具體案情中商標特性采用更高的認定標準?！?47】因此，在法律文件指引仍存在解釋空間的情況下，回歸顯著性理論，確定通用名稱、具有明顯競爭力的描述性標志及其他缺乏固有顯著性標志的不同識別標準，是為一種可行的保障方式。根據(jù)上文基于顯著性理論推導出的獲得顯著性所需對應關(guān)系強度的應然標準，可對一般缺乏顯著性商標適用“對應關(guān)系”標準，與固有顯著性商標認定的最低識別性標準保持一致，對通用名稱和具有明顯競爭優(yōu)勢的描述性標志采取更嚴格的“唯一對應關(guān)系”標準，防止競爭秩序失衡及消費者信息搜索成本過高。通過根據(jù)標志的公共屬性強度，在司法層面明確更為穩(wěn)定的梯度化證明標準，可進一步精準落實商標的顯著性制度，以實現(xiàn)私權(quán)保護與公共利益間的結(jié)構(gòu)性平衡。

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　　如前文所述，商標的可注冊基礎(chǔ)是顯著性，而獲得顯著性的判斷標準為商標與商品或服務之間形成對應關(guān)系的可識別性，而非知名度。從立法文件來看，商標法及相關(guān)司法解釋未指出顯著性的具體判定因素，僅在作為部門規(guī)范性文件中有所體現(xiàn)。2021年《商標審查審理指南》中規(guī)定“判定某個標志是否經(jīng)過使用取得顯著特征，應當綜合考慮下列因素:（1）相關(guān)公眾對該標志的認知情況；（2）該標志在指定商品或者服務上實際使用的時間、使用方式、同行業(yè)使用情況；（3）使用該標志的商品或者服務的銷售量、營業(yè)額及市場占有率；（4）使用該標志的商品或者服務的廣告宣傳情況及覆蓋范圍；（5）使該標志取得顯著特征的其他因素?！逼渲?，市場占有率是認定知名度的主要證據(jù)，廣告宣傳也是打造商標知名度的主要途徑，側(cè)面展現(xiàn)出了知名度對顯著性的認定有一定程度的影響。司法實踐中，不同司法機關(guān)對于知名度對于顯著性的影響這一問題上存在不同理解并發(fā)展出不同的規(guī)則。例如最高人民法院及北京各級法院在認定顯著性時指出“判斷申請商標是否具有顯著特征，應當綜合考慮商標標志本身、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習慣以及商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素，對商標各構(gòu)成要素作整體判斷?！薄?48】包括在“姚洪軍與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標無效宣告行政糾紛再審案”，即著名的“小肥羊案”中，最高人民法院指出，對于該標志（“”）與其所使用的商品或服務是否形成了穩(wěn)定聯(lián)系，需要通過標志的使用方式、使用范圍、持續(xù)時間以及使用效果等相關(guān)證據(jù)予以認定。【149】均未明確提出將知名度作為必要判定因素。北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院僅在部分判決中將知名度總結(jié)為獲得顯著性的考量因素，認為在判斷標志是否通過使用獲得顯著性時，應當結(jié)合以下因素進行考量：1、該標志實際使用的方式、效果、作用，即是否以商標的方式進行使用；2、該標志實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況；3、該標志在相關(guān)公眾中的知曉程度；4、該標志通過使用具有顯著性的其他因素?！?50】因此，一般情況下，知名度并非顯著性認定的內(nèi)在標準也非必要因素，僅能作為綜合認定獲得顯著性的要素之一。

　　一方面，知名度并非必要參考因素；另一方面，知名度在判斷相關(guān)公眾的認知情況時又能體現(xiàn)出較為直觀的效果，因而在司法實踐中常常成為判定顯著性的關(guān)鍵因素，并形成了馳名商標標準、強于標志固有含義標準、較高知名度標準、必要知名度標準和一定程度的知名度標準。本報告認為，根據(jù)顯著性理論，以馳名商標標準認定顯著性不具有正當性，強于固有含義標準僅適用于通用名稱。馳名商標標準可使弱顯著性商標架空獲得顯著性的條款，直接適用《商標法》第十三條進行權(quán)利的保護。這樣不僅無法發(fā)揮授權(quán)階段商標注冊制的應有作用，還會使得弱顯著性商標確權(quán)訴訟中商標顯著性的綜合判斷成為商標馳名與否的認定，明顯加重商標權(quán)人的舉證責任，偏離商標法的原本價值。而要求商標的意義強于其固有含義，根據(jù)前文所述，可結(jié)合唯一對應關(guān)系標準共同認定通用名稱可注冊資格的有無，不再贅述，但對其他弱顯著性商標不應等同適用。對描述性標志來說，并非在強于固有含義的前提下才會被識別，而且強于固有含義也是一個難以達到的標準。無論這些標志的描述性多么微弱，都是社會共有的符號，擁有被社會公眾廣泛認可的、多重的固有含義。商標的意義旨在區(qū)分商品或服務的來源，不是為了壓制或否定所有固有含義，也不可能取代或超越這些描述性標志在社會交流中的基本作用。廣告宣傳用語、常用祝頌語、常用貿(mào)易場所名稱、商貿(mào)用語或標志等，如描述性標志一樣，因存在固定含義難以形成商標使用的消費者認知，但其公共屬性也同樣未達到通用名稱般無替代性表達的程度。這類公共領(lǐng)域的標志與描述性標志類似，使用在特定的商品或服務類別之上，存在有無明顯競爭優(yōu)勢之分，會涉及對應關(guān)系標準的差異，但均無需其知名度達到強于固有含義的強度。而對于其他缺乏顯著特征的標志，本身就沒有明確的固有含義，或者其固有含義與商標所要傳達的信息相去甚遠，因而談論商標意義強于固有含義也不再有意義。

　　除通用名稱外，其他缺乏顯著特征的標志應適用必要知名度標準，只需達到識別來源的必要水平，得以契合商標的顯著性理論。獲得顯著性的設(shè)置目的不是要創(chuàng)造一個全新的、與原有含義無關(guān)的商標意義，也不是為了促進商品或服務的知名度市場，而是為了使已經(jīng)能夠發(fā)揮來源識別的商標獲得合理的權(quán)利地位。因此獲得顯著性標準只能回到商標權(quán)的正當性基礎(chǔ)本身，即商標經(jīng)過使用，與產(chǎn)品或服務產(chǎn)生了穩(wěn)定的對應關(guān)系。在采用不同標準的判決中，有關(guān)知名度的表述也只是為了論證獲得顯著性的有無，在獲得顯著性的認定已采取“對應關(guān)系”標準的前提下，知名度只是其考量因素。單獨再設(shè)以過高的知名度標準不符合商標識別性的注冊基礎(chǔ)，也不符合“對應關(guān)系”認定框架及弱顯著性商標的實際使用情況。在“金冠（中國）食品有限公司等訴國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案”【151】中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“”采用馳名商標標準認定獲得顯著性，北京市高級人民法院在二審中沒有對知名度進行再次判定，而是回歸商標的識別性本質(zhì)，直接結(jié)合訴爭商標權(quán)利人的舉證情況，認為訴爭商標經(jīng)過使用不足以使相關(guān)公眾將其識別為金冠公司的商標，起到區(qū)分商品服務來源的作用，因而維持原判。

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　　商標顯著性制度的本質(zhì)功能在于保證相關(guān)公眾可將具體的標志識別為商標，從而使其發(fā)揮區(qū)分商品或服務來源的作用，維護市場的規(guī)范秩序。換言之，顯著性的制度設(shè)計均以相關(guān)公眾的認知為核心，并相關(guān)公眾的認知為標準，顯著性的地域認定也是如此。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，通用名稱的顯著性認定以全國標準為原則，以區(qū)域標準為例外，即是說屬于“由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場固定的商品”的名稱是否通用化以區(qū)域內(nèi)相關(guān)公眾的認知為準。歸屬于缺乏固有顯著性的描述性標志，在判定其固有顯著性和獲得顯著性的有無時，同樣需要認定主體，因而也需要地域范圍的認定標準。

　　描述性標志的顯著性是否需以全國范圍的認知為準，直接決定了部分商標是否能獲得商標注冊。從獲得顯著性的域外經(jīng)驗來看，在美國，當被告行為只限于有限地理區(qū)域時僅需證明此范圍內(nèi)的第二含義，而對于申請全國性的聯(lián)邦注冊商標法規(guī)定并不清楚，而只是暗示只在美國的一小部分證明第二含義是不夠的。【152】在日本，商標審查標準原則上要求第二含義形成于全國范圍?！?53】可見，在獲得顯著性層面，美國、日本對顯著性的覆蓋范圍起碼有著實質(zhì)性的要求，單純在局部區(qū)域內(nèi)擁有顯著性并不合理，可能會導致權(quán)利邊界向公有領(lǐng)域擴張。然而，為不妨礙公共領(lǐng)域秩序，是否需以全國范圍為基本標準還需探討。從上述美國經(jīng)驗來看，并未對獲得顯著性作出符合全國范圍內(nèi)公眾認知的要求，其與日本的不同態(tài)度不僅需分析法律設(shè)計層面的價值傾向，還需考慮法律制度根植的基本國情。對日本而言，國土規(guī)模并不致各區(qū)域之間產(chǎn)生較大的語言習慣和文化差異，市場易于管理且呈現(xiàn)出較強的統(tǒng)一性，顯著性認定的全國標準具有充分的合理性和可操作性；而美國作為聯(lián)邦制國家的大型經(jīng)濟體，區(qū)域市場認知差異較大，在聯(lián)邦層面設(shè)定顯著性認定的全國標準并強行推廣，可能會架空獲得顯著性制度，使其形同虛設(shè)。反觀我國的國土規(guī)模和民族文化的多樣性，描述性標志適用全國標準同樣苛刻。根據(jù)本報告的理論性分析，對于缺乏顯著特征的描述性標志，無需采取馳名標準，而就“地域廣度”而言，僅有局部性的知名度不足以成為馳名商標，馳名商標需要在全國大多數(shù)范圍馳名，因而一般描述性標志也無需其獲得顯著性的地域范圍及于全國。

　　獲得顯著性代表著消費者對該標識的認知狀態(tài)，將該標識對應于確定的商品來源，可發(fā)生于各種程度的地域范圍，這是否意味著不必達到任何程度的相關(guān)公眾認知即可獲得顯著性的認可？《商標法》對描述性標志的地域標準并未作出明確的規(guī)定，但可從通用名稱的規(guī)范中把握顯著性認定的選擇傾向。對于通用名稱來說，區(qū)域標準的適用前提是該標志已成為固定相關(guān)市場的商品的通用稱謂。該前提內(nèi)涵為：其一，商品的相關(guān)市場客觀存在且固定；其二，相關(guān)公眾將該標志作為商品稱謂的使用；其三，該種使用具有規(guī)范性和廣泛性。

　　描述性標志因不涉及新型商品的確認，已包含其所描述的商品客觀存在的事實，因而不涉及相關(guān)市場存在的證明需求，只需證明相關(guān)公眾將某一標志作為商品的描述性詞匯使用，且該種使用具有一定的廣泛性。那么，這種廣泛性以使用該詞匯描述某種商品的區(qū)域范圍為準，還是以商品流通區(qū)域的范圍為準則成為厘清地域標準的關(guān)鍵。在通用名稱的司法實踐中，商品與商品名稱是一一對應關(guān)系，商品流通范圍及其對應的稱謂使用范圍往往一致，除非二者存在明顯偏差。在“浙江三豐水產(chǎn)食品有限公司與商標評審委員會及溫州佳海食品有限公司商標爭議行政糾紛案”【154】案中，北京市高級人民法院指出：“消費者”并不是認定通用名稱唯一的“相關(guān)公眾”，中國境內(nèi)特定地域、特定行業(yè)的生產(chǎn)者、經(jīng)營者也可以成為通用名稱判定的主體。該案中，洞頭縣系中國唯一的羊棲菜養(yǎng)殖、加工和出口基地，享有“羊棲菜之鄉(xiāng)”美譽，當?shù)刈?982年開始加工羊棲菜，其產(chǎn)品90％出口日本。羊棲菜作為中國特定地區(qū)主要供出口日本的產(chǎn)品，其養(yǎng)殖、加工、銷售出口涉及中國境內(nèi)的市場區(qū)域系以浙江省溫州市洞頭縣為主的特定地域范圍，相關(guān)市場較為固定，故上述區(qū)域內(nèi)的羊棲菜加工出口企業(yè)應系“相關(guān)公眾”。因此，判定爭議商標是否是通用名稱應以當?shù)匮驐讼嚓P(guān)行業(yè)的認識為標準。另，在“鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司等與山東魯錦實業(yè)有限公司侵犯注冊商標專用權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案”【155】中，“魯錦”為一種魯西南民間純棉手工織錦，一審原告山東魯錦公司原為嘉祥縣瑞錦民間工藝品廠，1985年起將生產(chǎn)的棉布、工藝品、服裝和床上用品等產(chǎn)品統(tǒng)稱為“魯錦”。1999年原告申請注冊了“”文字商標；2001年申請注冊了“”組合商標。2007年原告發(fā)現(xiàn)在濟寧市區(qū)域內(nèi)，有大量被告生產(chǎn)、銷售的魯錦產(chǎn)品，且在顯著位置標明了“魯錦”字樣，由禮之邦魯錦專賣店等眾多專賣店進行銷售。原告主張被告的產(chǎn)品侵犯了“魯錦”商標的注冊商標專用權(quán)，被告鄄城魯錦公司則抗辯稱“魯錦”構(gòu)成通用名稱，原告無權(quán)禁止被告使用。對于“魯錦”商標是否構(gòu)成通用名稱，山東省高級人民法院根據(jù)在案證據(jù)認為，經(jīng)過媒體的大量宣傳，“魯錦”一詞已成為以棉花為主要原料，手工織線、手工染色、手工織造的山東地區(qū)獨有的民間手工紡織品的通稱，且已被山東地區(qū)紡織行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)通用并被相關(guān)社會公眾約定成俗的名稱，并進一步主張對于具有地域性特點的商品，其廣泛性的判斷應以其特定產(chǎn)區(qū)及相關(guān)公眾為標準，而不應以全國為標準。雖然在我國其他省份的手工棉紡織品不叫“魯錦”，但不影響“魯錦”指代山東地區(qū)獨有的民間手工棉紡織品這一事實。而在證據(jù)論述過程中，法院提出，“魯錦”指代這種具有山東特色的手工紡織品，不僅被國家級主流媒體、各類專業(yè)報紙、山東省的新聞媒體所公認；以在北京民族文化宮舉辦“魯錦與現(xiàn)代生活方式展”為始點，經(jīng)過媒體的大量宣傳，“魯錦”一詞進入公眾視野等，可見魯錦的銷售范圍并非限于山東地區(qū)，其廣泛的知名度及于全國。但法院并未根據(jù)消費者范圍適用全國標準進行通用名稱的認定，而以生產(chǎn)、銷售魯錦產(chǎn)品的經(jīng)營者位于山東地區(qū)為由確認了其被用為商品名稱的廣泛性。以上案例為商品流通區(qū)域與稱謂使用區(qū)域明顯不同的情況提供了重要參考：某一標志是否具有顯著性，應以在某種商品上使用該標志的相關(guān)公眾的認知為準。

　　這一結(jié)論同樣可適用于描述性標注的顯著性認定，且與本報告提出的商標顯著性理論相符。對于描述性標志來說，不同區(qū)域語言習慣不同，對同一商品可能存在不同的描述性詞匯，從而發(fā)生描述性詞匯的使用區(qū)域與商品流通區(qū)域的非一致情形。由于不同區(qū)域?qū)煌南嚓P(guān)公眾，商標顯著性又以相關(guān)公眾認知為核心，因而描述性標志的顯著性認定本質(zhì)在于相關(guān)公眾的界定。從語言學的視角來看，某一標志使用于某一商品是否具有顯著性要考慮這一標志的使用是否在語義意義的范圍之中。當標志在相關(guān)公眾眼中具有語義意義且在語義意義的范圍里使用于其所描述的商品之上時，就難以形成新的語用意義——商標性使用，從而無法發(fā)揮商標的識別功能，不具有固有顯著性。例如，“青花椒”的語義意義是一種食品原料，其使用于調(diào)味品之上，并不會使其產(chǎn)生除了其原本語義意義之外的其他語用意義，不會被視為調(diào)味品的商標，除非其經(jīng)過使用獲得了顯著性。然而，如果語義意義在部分相關(guān)公眾意識里并不存在或與調(diào)味品無關(guān)，相關(guān)公眾則不再有將其視為描述性詞匯的基礎(chǔ)，從而認為其具有固有顯著性。也就是說，判斷某一標志是否具有描述性取決于使用該標志的相關(guān)公眾的認知，而非全部使用該商品的相關(guān)公眾認知。這就意味著，在商標使用的地域中，只需保證在使用該標志的相關(guān)公眾眼中具有顯著性就可消除不予注冊的障礙。在歐盟，歐共體法院曾指出：“申請人根據(jù)《歐共體商標條例》第三條第三款的規(guī)定主張自己的商標通過使用獲得了顯著性，應當舉證證明，在具有駁回理由的成員國該商標已獲得了顯著性，如果該國或聯(lián)盟有多個語種，那么，對于文字商標而言，申請人只需證明在使用該文字商標的語言的區(qū)域內(nèi)，該商標已獲顯著性，而不必把證明的范圍擴大到整個成員國或聯(lián)盟”，亦是此理。

　　綜上所述，描述性標志的顯著性認定無需嚴格遵循全國標準，只需于商品經(jīng)營地域范圍內(nèi)，在將其用為該商品描述性詞匯的地域范圍中獲得顯著性，即可通過顯著性檢驗。

　?。ㄎ澹┱J定時間的規(guī)范適用

　　商標顯著性可能會隨著社會文化、市場認知的改變呈動態(tài)調(diào)整，因而顯著性的認定時間極為關(guān)鍵，應嚴格根據(jù)法律規(guī)定，規(guī)范適用顯著性的認定時間，實現(xiàn)顯著性的制度目標，符合市場認知實際及相關(guān)利益主體的保護預期。

　　根據(jù)法律規(guī)定，在商標申請注冊和無效申請程序中，對于顯著性的認定應以申請注冊時為原則，適當考慮核準或者裁定之時。商標撤銷程序中，顯著性的認定以申請撤銷提出之時為原則，適當考慮裁定作出之時。

　　對于侵權(quán)判定，《商標法》并未作出時間上的明確規(guī)定，本報告認為應以提起訴訟請求之時為原則，適當考慮判決作出之時。侵權(quán)糾紛判定之時，商標的比對與商標的顯著性有較強的關(guān)聯(lián)，最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第三項即規(guī)定“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！倍虡说墓逃酗@著性和獲得顯著性均呈動態(tài)變化，以何時的顯著性強度作為商標比對的時間就成為侵權(quán)認定中的關(guān)鍵問題?；陲@著性的動態(tài)特征和訴訟程序時長的不確定性，應當以提起訴訟請求之時的事實狀態(tài)為準，避免起訴至審理期間侵權(quán)人通過積極的市場擴張進一步削弱權(quán)利商標的顯著性，影響侵權(quán)行為的判定；同時，以提起訴訟之時的顯著性為準能夠激勵商標權(quán)人及時維護自身權(quán)益，為權(quán)利商標提供更為公平和周全的保護。但在審理商標侵權(quán)糾紛中，也需根據(jù)案件情況適當參考判決作出之時。商標是用于指示商品來源的標志，當權(quán)利商標在審理之中已經(jīng)不再具有顯著性或者顯著性非常微弱時，不再具有強保護的必要，可以基于判決作出之時的事實狀態(tài)作出不侵權(quán)判決，與弱顯著性商標的弱保護強度相契合。

　?。?quán)利范圍的合理界定

　　弱顯著性商標因涉及公共符號資源，從而需合理限定權(quán)利范圍，給予以公共描述性使用公共符號的空間。根據(jù)上述理論分析及實踐經(jīng)驗，在判斷正當使用時，首先需具有描述性使用的客觀事實，從而判定其是否有可能構(gòu)成非商標性使用的前提。第二，從使用目的上看，是否是為了描述自身的商品或服務。第三，從使用方式上綜合判斷該種描述性使用是否在合理范圍內(nèi)，即避免突出性使用權(quán)利商標的獨特標識，確保符合行業(yè)慣常表達形式。弱顯著性商標因與公共語義重疊，其保護范圍應容忍正當使用引發(fā)的有限混淆可能性，避免機械適用混淆標準，實現(xiàn)公共利益的切實保障。

　　值得注意的是，顯著性理論在權(quán)利范圍界定中發(fā)揮著重要作用，尤其應將消費者心理學引入具體案件的分析論證中，以便更為準確地把握弱顯著性商標的權(quán)利范圍。實際上，最高人民法院已經(jīng)屢屢將其運用在正當使用的判定中，“蘇州詩妍生物日化有限公司與上海碧麗化妝品有限公司等侵害商標權(quán)糾再審案”【156】就是一個典型案例。在論證正當使用的前提——被訴侵權(quán)行為具有描述性使用的事實基礎(chǔ)時，最高人民法院不僅從對“金銀花”一詞的本意及其與花露水商品的關(guān)聯(lián)層面解釋了“金銀花”作為描述性詞匯的事實基礎(chǔ)，還進一步地根據(jù)客觀的市場慣例與消費者認知進行了補強論證：證據(jù)顯示，在國產(chǎn)非特殊用途化妝品備案平臺備案的金銀花花露水商品超過90個，“金銀花花露水”是消費者在淘寶、百度等平臺搜索花露水商品的重要索引。上述事實表明，以金銀花作為原料的花露水屬于常見的商品類型，相關(guān)消費者能夠?qū)ι姘干虡伺c公共領(lǐng)域的權(quán)利界限進行區(qū)分，不會僅因“金銀花”文字的使用對商品來源產(chǎn)生混淆。市場認知的客觀證據(jù)不僅有助于把握消費者認知，還有助于通過消費者認知準確把握具體案件中的使用目的及使用方式的合理性。

　　總而言之，商標權(quán)利范圍的劃定應遵循基于顯著性確定保護強度的基本原則，充分考慮通用名稱、描述性詞匯的公共屬性，以消費者認知為核心，結(jié)合顯著性相關(guān)理論進行準確把握，確保商標私權(quán)與公共利益的可持續(xù)平衡。

　　注釋：

　　90.黃匯、徐真：《商標法公共領(lǐng)域的體系化解讀及其功能實現(xiàn)》，《法學評論》2022年第5期。

　　91.王太平：《商標符號利益的法律分配：商標法構(gòu)造與操作的符號學解釋》，《法學雜志》2021年第6期。

　　92.杜穎：《商標法律制度的失衡及其理性回歸》，《中國法學》2015年第3期。

　　93.See Directive （EU） to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks， Article 14（1）（b）.

　　94.Zatarains,Inc.? v.? Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 786 （5th Cir. 1983）.

　　95.參見北京市豐臺區(qū)人民法院（2015）豐民（知）初字第11567號民事判決書。

　　96.參見四川省高級人民法院（2021）川知民終2152號民事判決書。

　　97.例如，吳漢東教授認為，認定描述性使用需要考慮以下兩個因素：第一，不可避免地使用。商標注冊人以外的經(jīng)營者使用該商標的目的是為了說明本商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能用途、數(shù)量及其他特點，如不使用則無法真實說明產(chǎn)品或服務。第二，使用是善意的。僅僅使用為了說明產(chǎn)品或服務所必需的文字、詞匯，并未涉及商標中其他成分，并同時標有自己的商標；使用方式中不含有與商標注冊人之間存在某種關(guān)系的任何暗示。參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法（第三版）》，法律出版社2009年版，第256頁。

　　98.參見天津市高級人民法院（2020）津民終1331號民事判決書。

　　99.參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法民申4380號民事裁定書。

　　100.參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再374號民事判決書。

　　101.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2023）京73民終3272號民事判決書。

　　102.參見上海市高級人民法院（2016）滬民申1648號民事裁定書。

　　103.Roger E. Schechter & John R. Thomas, Intellectual Property: The Law of Copyrights Patents and Trademarks, Thomson West, 2023, p.95.

　　104.Keith Aoki, How the World Dreams Itself to Be American: Reflections on the Relationship between the Expanding Scope of Trademark Protection and Free Speech Norms, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Vol. 17:523, p.526 (1997).

　　105.李巧蘭：《皮爾斯與索緒爾符號觀比較》，《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期。

　　106.全國人大常委會法工委：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第21頁。

　　107.國家知識產(chǎn)權(quán)局：《商標審查審理指南（2021）》，第227-229頁。

　　108.In re The Standard 0il Co., 275 F.2d 945, 947, 125 USPO 227, 229 (C.C.P.A.1960).

　　109.USPTO, Trademark Manual of Examining Procedure ( May 2025), §1202.01-1202.19．

　　110.參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1509號行政判決書。

　　111.參見中華人民共和國最高人民法院（2012）知行字第68號行政裁定書。

　　112.胡騁：《論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第1期。

　　113.General Court (EU), 13 September 2010, Société des Produits Nestlé v EUIPO, Case T?97/08, ECLI: EU:T:2010:380, §25.

　　114.參見北京市高級人民法院（2020）京行終4240號行政判決書。

　　115.第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第九條規(guī)定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。商標注冊人有權(quán)標明“注冊商標”或者注冊標記。

　　116.參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書。

　　117.See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, Thomson West, June 2022 Update, §15:27. 又見王太平、沈文麗：《<商標法第11條第2款“商標獲得顯著性制度”評注》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2023年第1期。

　　118.杜穎：《通用名稱的商標權(quán)問題研究》，《法學家》2007年第3期。

　　119.熊文聰：《論商標法中的“第二含義”》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期。

　　120.《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定：“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。”《商標審查審理指南》規(guī)定：“申請注冊經(jīng)使用取得顯著特征的標志，應當與實際使用的標志基本一致，不得改變該標志的顯著特征?！?br>
　　121.參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673號行政判決書。

　　122.Lambert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp., 219 F. 325（S.D.N.Y.1915）.

　　123.劉維：《商標來源識別功能損害判定研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期。

　　124.漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學出版社2004年版，第256頁。

　　125.《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第九條第三款規(guī)定：第一款所稱標志經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征。

　　126.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初4484號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初14998號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終1787號行政判決書等。

　　127.國家知識產(chǎn)權(quán)局：《商標審查審理指南（2021）》，第367頁。

　　128.參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

　　129.參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再374號民事判決書。

　　130.姚鶴徽：《論顯著性在商標侵權(quán)判定中的作用——基于消費者心理認知的考察》，《蘭州學刊》2018年第7期。

　　131.杜穎：《正確認識商標法中的相關(guān)公眾》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2021年6月22日。

　　132.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初3240號行政判決書。

　　133.杜穎、楊雨晴：《商標混淆可能性判斷中的相關(guān)公眾界定》，《蘇州大學學報（法學版）》2023年第2期。

　　134.王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第554頁。

　　135.參見北京市高級人民法院（2020）京行終1539號行政判決書。

　　136.孔祥?。骸墩撋虡说膮^(qū)別性、顯著性與顯著特征》，《現(xiàn)代法學》2016年第6期。

　　137.Charles Gielen & Verena von Bomhard, Concise European Trade Mark and Design Law, Wolters Kluwer, 2023, p.9-27.

　　138.Margreth Barrett, Intellectual Property, Wolters Kluwer, 2008, p.230. 又見孔祥?。骸墩撋虡说膮^(qū)別性、顯著性與顯著特征》，《現(xiàn)代法學》2016年第6期。

　　139.孔祥俊：《論商標的區(qū)別性、顯著性與顯著特征》，《現(xiàn)代法學》2016年第6期。

　　140.參見北京市高級人民法院（2019）京行終1465號行政判決書。

　　141.參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第2484號行政判決書。

　　142.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第921號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第1807號行政判決書、北京市高級人民法院（2016）京行終1479號行政判決書。

　　143.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初18054號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初4484號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初8907號行政判決書。

　　144.參見北京市高級人民法院（2009）高行終字第446號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1509號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書、北京市高級人民法院（2016）京行終4251號行政判決書、北京市高級人民法院（2016）京行終161號行政判決書、中華人民共和國最高人民法院（2012）知行字第68號行政裁定書、中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申2042號行政裁定書。

　　145.參見北京市高級人民法院（2018）京行終1787號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終3673號行政判決書、北京市高級人民法院（2020）京行終4240號行政判決書、北京市高級人民法院（2021）京行終2783號行政判決書、北京市高級人民法院（2021）京行終2032號行政判決書、北京市高級人民法院（2023）京行終850號行政判決書、中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書、中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法行再53號行政判決書、中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行再63號行政判決書、中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法行再255號行政判決書。

　　146.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第1807號行政判決書。

　　147.例如在公開案例中，2017年之后審理的“天津量傳計量檢測技術(shù)有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政案”再次采取了“唯一對應關(guān)系”的表述，否定了描述性標志“”的獲得顯著性。參見北京市高級人民法院（2021）京行終638號行政判決書。

　　148.參見中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法行再249號行政判決書、中華人民共和國最高人民法院（2023）最高法行申1053號行政裁定書、北京市高級人民法院（2019）京行終2541號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終23號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終5667號行政判決書、北京市高級人民法院（2017）京行終4912號行政判決書、北京市高級人民法院（2017）京行終4911號行政判決書、北京市高級人民法院（2016）京行終1476號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初11648號行政判決書。

　　149.參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書。

　　150.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初18054號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初16329號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初4484號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初3484號行政判決書、北京市高級人民法院（2021）京行終72號行政判決書、北京市高級人民法院（2020）京行終4528號行政判決書、北京市高級人民法院（2019）京行終3883號行政判決書、北京市高級人民法院（2019）京行終1167號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終1787號行政判決書。

　　151.參見北京市高級人民法院（2016）京行終161號行政判決書。

　　152.J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.

　　153.參見王太平、沈文麗：《<商標法>第11條第2款“商標獲得顯著性制度”評注》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2023年第1期。

　　154.參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第668號行政判決書。

　　155.參見山東省高級人民法院（2009）魯民三終字第34號民事判決書。

　　156.參見中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法民再238號民事判決書。