聯(lián)合主持人：

　　杜穎 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

　　宋旭東 矯鴻彬 北京市金杜律師事務(wù)所

說明與聲明

　　近年來，與弱顯著性商標(biāo)注冊和保護(hù)相關(guān)的問題引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。因弱顯著性商標(biāo)本身并非一個(gè)規(guī)范性概念，有關(guān)其定義、內(nèi)涵及外延存在不同的認(rèn)識，在個(gè)案中更是呈現(xiàn)出對弱顯著性商標(biāo)的不同理解，既有前端注冊環(huán)節(jié)尺度把握得過松或者過嚴(yán)的情形，也有后端保護(hù)范圍過窄或者過寬的分歧。為此，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心與北京市金杜律師事務(wù)所發(fā)揮各自在理論研究和實(shí)踐觀察中的優(yōu)勢，針對弱顯著性商標(biāo)的注冊與保護(hù)開展了調(diào)研，希望對弱顯著性商標(biāo)的概念給出一個(gè)大致的定義，對弱顯著性商標(biāo)注冊和保護(hù)中所涉邊界和范圍問題進(jìn)行分析，旨在為最大程度上統(tǒng)一弱顯著性商標(biāo)注冊和保護(hù)的審查審理標(biāo)準(zhǔn)及尺度提供思路。

　　本研究由北京市金杜律師事務(wù)所宋旭東律師、矯鴻彬律師以及中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心杜穎主任聯(lián)合主持，參與本報(bào)告撰寫的人員還包括北京市金杜律師事務(wù)所的劉國麗、劉宇欣、蔡超靜、石若琪等幾位律師以及中央財(cái)經(jīng)大學(xué)的和晶、郭亦嵐、廉玉婷、徐紫荷等幾位研究生同學(xué)。

　　需要說明的是，本報(bào)告中引述的部分案例或有后續(xù)程序尚未結(jié)束，或因檢索手段、公開獲取渠道受限等，導(dǎo)致目前我們引述的相關(guān)裁判結(jié)論并非最終結(jié)果，故此，我們對案例的評述和關(guān)注重點(diǎn)還是在于不同程序的審查審理思路和具體說理。當(dāng)然，業(yè)界同仁如有相關(guān)案件后續(xù)進(jìn)展情況，歡迎隨時(shí)向我們提供。另外，雖經(jīng)反復(fù)修改，課題組仍感本研究報(bào)告難免粗疏，特別是在借鑒既有研究成果過程中可能出現(xiàn)錯引或者漏引等問題，若發(fā)生此類錯誤，我們首先向成果歸屬人致歉，后續(xù)會在報(bào)告完善時(shí)進(jìn)行更正。

　　我們深知，由于時(shí)間緊張、材料掌握局限以及能力不足等原因，本研究報(bào)告目前還存在諸多不足；也正是基于此，我們將其公開發(fā)布，希望業(yè)界同行批評指正并提供完善建議，也希望以此引發(fā)業(yè)界對該主題的持續(xù)關(guān)注，將相關(guān)問題的探討繼續(xù)引向深入，并提煉出更加科學(xué)和統(tǒng)一的審查審理標(biāo)準(zhǔn)及尺度。

2025年6月

　　注：本研究報(bào)告共四章，全文77501字，因篇幅較長，擬分成上、下篇進(jìn)行推送。本次推送為上篇，共計(jì)36226字，點(diǎn)擊文末閱讀原文即可獲取PDF文章內(nèi)容，以便讀者閱讀。

目? 錄

　　一、弱顯著性商標(biāo)的審查審理與司法保護(hù)現(xiàn)狀

　?。ㄒ唬┦跈?quán)確權(quán)的顯著性重復(fù)認(rèn)定?

　　（二）獲得顯著性判定標(biāo)準(zhǔn)不一?

　?。ㄈ┲纫氐亩ㄎ黄?

　　（四）地域范圍認(rèn)定不明?

　?。ㄎ澹┱J(rèn)定時(shí)間模糊不清?

　?。┣謾?quán)判斷中權(quán)利范圍界定困難?

　　二、弱顯著性商標(biāo)判斷理論分析

　?。ㄒ唬┤躏@著性商標(biāo)概念界定?

　　1.顯著性理論

　　2.弱顯著性商標(biāo)的界定?

　?。ǘ┤躏@著性商標(biāo)保護(hù)范圍探討?

　　1.從符號學(xué)視角的理論分析?

　　2.從語言學(xué)視角的理論分析?

　　3.從消費(fèi)心理學(xué)視角的理論分析

　　4.從市場利益分配視角的理論分析??

　　（三）弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的規(guī)范意義?

　　三、弱顯著性商標(biāo)保護(hù)邊界的厘定與規(guī)范闡釋?

　　（一）以商標(biāo)顯著性理論為基礎(chǔ)??

　　1.保護(hù)范圍限制：描述性正當(dāng)使用??

　　2.保護(hù)邊界劃定??

　?。?）基于顯著性確定保護(hù)基準(zhǔn)? ?

　?。?）基于顯著性確定保護(hù)范圍??

　　（3）基于顯著性確定保護(hù)強(qiáng)度? ?

　?。ǘ┮钥茖W(xué)的法律位階為邏輯??

　　1.固有顯著性及判斷原則?

　　2.獲得顯著性及判斷標(biāo)準(zhǔn)?

　　3.獲得顯著性的判定方法??

　　4.顯著性的認(rèn)定時(shí)間?

　　5.顯著性的地域標(biāo)準(zhǔn)??

　?。ㄈ┮哉邔?shí)效性為考量??

　　1.弱顯著性商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊?

　　2.弱顯著性商標(biāo)的確權(quán)保護(hù)??

　　3.弱顯著性商標(biāo)的侵權(quán)保護(hù)? ?

　?。ㄋ模┮允袌稣J(rèn)知為依托?

　　四、弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)建議?

　　（一）顯著性的認(rèn)定路徑

　?。ǘ┇@得顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)

　?。ㄈ┲纫氐恼_定位

　?。ㄋ模┑赜蚍秶膮⒄者m用

　?。ㄎ澹┱J(rèn)定時(shí)間的規(guī)范適用

　　（六）權(quán)利范圍的合理界定

　　一、弱顯著性商標(biāo)的審查審理與司法保護(hù)現(xiàn)狀

　　弱顯著性商標(biāo)并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)概念，而是基于商標(biāo)固有顯著性強(qiáng)弱做的一個(gè)大致的歸類，具體來說，其涵蓋范疇包括暗示性標(biāo)志、含有通用名稱或描述性標(biāo)志或其他缺乏固有顯著性標(biāo)志的標(biāo)志、經(jīng)使用獲得顯著性的標(biāo)志。這些標(biāo)志因固有識別性較弱或含有識別性較弱的標(biāo)志，因而被稱為弱顯著性商標(biāo)。通過對弱顯著性商標(biāo)授權(quán)確權(quán)及侵權(quán)案件的檢索、梳理，可以見得弱顯著性商標(biāo)案件已呈現(xiàn)出一定規(guī)模，并且在商標(biāo)注冊量日益加大、符號資源愈加稀有、市場主體對競爭優(yōu)勢符號注冊傾向不改的市場現(xiàn)狀下，弱顯著性商標(biāo)的申請與保護(hù)問題只會日益突出，不會減弱。更為重要的是，弱顯著性商標(biāo)多因其公共屬性導(dǎo)致保護(hù)范圍受到限制，那么在其市場使用的過程中，除商標(biāo)權(quán)人之外的市場主體在正當(dāng)使用的限度內(nèi)使用該標(biāo)識的情況不僅無法避免，更是一種常態(tài)。因而，弱顯著性商標(biāo)顯著性的認(rèn)定及保護(hù)范圍的劃定對商標(biāo)注冊體系及整體保護(hù)制度都尤為重要。而在現(xiàn)有的司法案例中，弱顯著性相關(guān)條款的司法適用存在著諸多問題，體現(xiàn)為弱顯著性商標(biāo)的范圍不清、正當(dāng)使用的限制范圍不明、顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂等，具體層面上，突出問題表現(xiàn)在以下方面：

　　（一）授權(quán)確權(quán)的顯著性重復(fù)認(rèn)定

　　對于弱顯著性商標(biāo)的注冊標(biāo)準(zhǔn)，《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下稱“《商標(biāo)法》”）第十一條規(guī)定三類標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。除非可證明這三類標(biāo)志已經(jīng)通過使用獲得了顯著特征。該條款是基于商標(biāo)注冊制度的相對資格條款，用以設(shè)置商標(biāo)注冊程序的門檻，即判斷某一標(biāo)志是否具有可用于區(qū)別商品的識別性。質(zhì)言之，該條款關(guān)注的是授權(quán)確權(quán)階段商標(biāo)顯著性的有無，而非顯著性的強(qiáng)弱。

　　誠然，在商標(biāo)注冊審查機(jī)關(guān)及法院因標(biāo)志缺乏顯著性駁回注冊申請或確認(rèn)其商標(biāo)權(quán)無效時(shí)，申請人或權(quán)利人為確保顯著性的認(rèn)定，往往根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定同時(shí)通過兩條證明路徑進(jìn)行舉證，即一方面主張標(biāo)志本身不屬于通用標(biāo)志或直接描述性標(biāo)志，具備固有顯著性；另一方面主張即使標(biāo)志缺乏固有顯著性，也因?yàn)槠涫褂每朔孙@著性不足的缺陷，獲得了顯著性和可注冊基礎(chǔ)。例如在“杭州小木吉軟件科技有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政案”【1】中，小木吉公司不服原審判決，請求上訴的主要理由為：一、訴爭商標(biāo)“”為顏色組合商標(biāo)，國家知識產(chǎn)權(quán)局以圖形商標(biāo)進(jìn)行審理，一審判決雖認(rèn)為被訴決定認(rèn)定事實(shí)有誤，但同時(shí)卻以不影響決定的結(jié)論為由維持了被訴決定，并未從根本上糾正被訴決定的錯誤，且嚴(yán)重?fù)p害了小木吉公司的審級利益，一審判決亦應(yīng)予以撤銷。二、顏色組合是商標(biāo)法明確規(guī)定可以注冊的商標(biāo)類型，無任何法律法規(guī)對顏色數(shù)目、組合方式進(jìn)行限定。本案訴爭商標(biāo)，“白色+青色”顏色組合，不屬于2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”情形。三、訴爭商標(biāo)作為“青桔單車”的指定配色方案，經(jīng)過小木吉公司及其關(guān)聯(lián)公司持續(xù)廣泛的使用和宣傳，已在行業(yè)內(nèi)和市場上獲得了極高知名度，并與小木吉公司及其關(guān)聯(lián)公司建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。四、訴爭商標(biāo)在實(shí)際使用過程中，常常與“滴滴、青桔單車”等商標(biāo)共同使用，這樣使用方式進(jìn)一步強(qiáng)化了訴爭商標(biāo)與小木吉公司及其關(guān)聯(lián)公司的對應(yīng)關(guān)系，加深了訴爭商標(biāo)的顯著性和知名度。五、訴爭商標(biāo)作為小木吉公司“青桔單車”的指定配色方案，已經(jīng)在市場上獲得了極高知名度和公眾認(rèn)知度，具備了作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的必要性和緊迫性。這種“既有又無”思路僅適合作為當(dāng)事人爭取自身最大權(quán)益的訴訟策略，而不能作為法院的裁判思路，如若將這種“既有又無”的認(rèn)定思路體現(xiàn)在評審和判決中，則存在適用邏輯錯誤和重復(fù)認(rèn)定之嫌。比如，在“申請?jiān)賹徣碎L沙溈山茶業(yè)有限公司與被申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、湖南寧鄉(xiāng)溈山湘溈名茶廠等商標(biāo)行政糾紛案”【2】中，最高人民法院首先認(rèn)為涉案標(biāo)志“”的組成元素較為復(fù)雜，具體包括了圖片、拼音以及文字三者的組合，而并非簡單的單個(gè)文字或拼音，尤其考慮到商標(biāo)圖形部分的顯著性較高，因而認(rèn)定爭議商標(biāo)整體上具有顯著性。在作出固有顯著性的判斷后，最高人民法院對該標(biāo)志的使用情節(jié)又進(jìn)行了額外論述，鑒于爭議商標(biāo)具有20年的使用時(shí)長以及獲得湖南省著名商標(biāo)稱號，已經(jīng)獲得了相關(guān)公眾的廣泛認(rèn)可，從而獲得了充分的顯著性。在“國家知識產(chǎn)權(quán)局等與鄭州市新視明科技工程有限公司商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案”【3】中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審認(rèn)為：訴爭商標(biāo)“”由中文“好視力”組成，含有對視力有好處之意，而眼貼通常是一種敷在眼部或眼周圍用以緩解眼睛疲勞、改善視力或眼睛周邊皮膚狀況的產(chǎn)品，訴爭商標(biāo)核定使用在眼貼商品上，暗示了該商品具有對眼睛保健的功能。雖顯著性較弱，但并未直接表示該商品的功能、用途等特點(diǎn)。另外，在案證據(jù)可以證明，在訴爭商標(biāo)申請注冊前，新視明公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與他人簽訂了眾多銷售合同經(jīng)銷“好視力”眼貼等商品，通過報(bào)刊、廣播電臺、展會等形式對“好視力”商標(biāo)及相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行了廣泛宣傳，范圍包括北京、廣東等多個(gè)省市地區(qū)。經(jīng)過多年的宣傳和使用，“好視力”眼貼商品在相關(guān)公眾中具有較高的知名度。2014年商標(biāo)法第十一條第二款系針對在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的可能性，該標(biāo)志亦可以通過在市場流通、經(jīng)營過程中的實(shí)際使用獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過實(shí)際、有效使用獲得顯著性。訴爭商標(biāo)經(jīng)過新視明公司長期使用和大量宣傳推廣，市場份額較高，已經(jīng)具有充分顯著性，便于識別，可以發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用。

　　需要明確的是，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，當(dāng)爭議商標(biāo)具有固有顯著性時(shí)可直接認(rèn)定其顯著性的存在，肯定其可注冊性；只有在其缺乏固有顯著性時(shí)，才有必要判斷其獲得顯著性的有無。因而，從認(rèn)定邏輯上講，固有顯著性的缺失是進(jìn)行獲得顯著性認(rèn)定的前提，即使固有顯著性較弱，只要其整體顯著特征符合最低的可識別性標(biāo)準(zhǔn)則可通過顯著性認(rèn)定環(huán)節(jié)，不必再通過獲得顯著性進(jìn)一步證實(shí)。

　　（二）獲得顯著性判定標(biāo)準(zhǔn)不一

　　對于缺乏固有顯著性或者固有顯著性弱的標(biāo)志，法院對其獲得顯著性有無的標(biāo)準(zhǔn)持以不同的理解，未形成一致的判定標(biāo)準(zhǔn)。對于弱顯著性或者缺失固有顯著性商標(biāo)的獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，我國商標(biāo)實(shí)踐先后出現(xiàn)過“緊密聯(lián)系”“特定聯(lián)系”“對應(yīng)關(guān)系”“穩(wěn)定聯(lián)系”“建立聯(lián)系”和“唯一對應(yīng)關(guān)系”等多種表述，并形成了不具有排他性的對應(yīng)關(guān)系和唯一對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.不具有排他性的對應(yīng)關(guān)系

　　在“西安小肥羊烤肉館與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案”【4】中，二審法院認(rèn)為，盡管訴爭商標(biāo)“”中，“小肥羊”文字在一定程度上確實(shí)表示了“涮羊肉”這一餐飲服務(wù)行業(yè)的內(nèi)容和特點(diǎn)，作為商標(biāo)注冊缺乏固有顯著性，但內(nèi)蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經(jīng)營方式，服務(wù)的規(guī)模和范圍急劇擴(kuò)張，2001年度即被評為中國餐飲百強(qiáng)企業(yè)，2002年度又位列中國餐飲百強(qiáng)企業(yè)第二名，至第3043421號商標(biāo)于2003年審定公告時(shí)，在全國具有了很高的知名度，從而使“小肥羊”標(biāo)識與內(nèi)蒙古小肥羊公司形成了密切聯(lián)系，起到了區(qū)分服務(wù)來源的作用。故“小肥羊”文字標(biāo)識通過內(nèi)蒙古小肥羊公司大規(guī)模的使用與宣傳，已經(jīng)獲得了顯著性，并且便于識別，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予作為商標(biāo)注冊。該案中，北京市高級人民法院采取了“密切聯(lián)系”的表述確認(rèn)商標(biāo)的獲得顯著性，并未強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人的獨(dú)占情況。同時(shí)，在事實(shí)闡述部分，表明西安小肥羊烤肉館對“小肥羊”商標(biāo)的使用在形式、規(guī)模、范圍上都比較有限，尚未產(chǎn)生足以令公眾和內(nèi)蒙古小肥羊公司所知曉的一定影響，也在一定程度上承認(rèn)了訴爭商標(biāo)的非唯一對應(yīng)性。在“農(nóng)夫山泉股份有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他行政糾紛案”【5】中，農(nóng)夫山泉公司主張申請商標(biāo)“”經(jīng)其使用已經(jīng)具有較高知名度，與該公司建立了對應(yīng)關(guān)系，從而獲得顯著性。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，根據(jù)農(nóng)夫山泉公司在本案中提交的證據(jù)可以認(rèn)定，農(nóng)夫山泉公司在新鮮水果、新鮮柑橘、新鮮桔等商品上，對申請商標(biāo)進(jìn)行了大量的、廣泛的宣傳和使用，通過這種使用，申請商標(biāo)在上述商品上已經(jīng)具有了較高的知名度，與農(nóng)夫山泉公司建立起較穩(wěn)定的聯(lián)系。故申請商標(biāo)通過農(nóng)夫山泉公司的使用獲得了顯著性，便于相關(guān)公眾識別，可以作為商標(biāo)注冊。在“姚洪軍、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政管理（商標(biāo)）再審審查與審判監(jiān)督行政再審案”【6】中，針對訴爭商標(biāo)“”，最高人民法院認(rèn)為，2001年商標(biāo)法第十一條第一款中所涉及標(biāo)志的使用者將上述標(biāo)志作為商標(biāo)使用較長時(shí)間以后，且這種使用又具有了一定規(guī)模的情況下，如果相關(guān)公眾能夠以該標(biāo)志識別商品或服務(wù)的來源，那么該標(biāo)志就從公共領(lǐng)域劃分出來，從而具備了顯著特征。對于該標(biāo)志與其所使用的商品或服務(wù)是否形成了穩(wěn)定聯(lián)系，需要通過標(biāo)志的使用方式、使用范圍、持續(xù)時(shí)間以及使用效果等相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定。這兩個(gè)案件均以“穩(wěn)定聯(lián)系”表明對應(yīng)關(guān)系的程度，同樣沒有證明相關(guān)市場主體未對訴爭商標(biāo)作商標(biāo)性使用。在后一案件中，最高人民法院更是直接指出，在具體案件判定中不能僅因標(biāo)志與使用人之間不具有唯一對應(yīng)性就否定標(biāo)志與商品或服務(wù)之間已形成穩(wěn)定聯(lián)系，可見“穩(wěn)定聯(lián)系”并不具有絕對的排他性，起碼在概念意義上廣于“唯一對應(yīng)關(guān)系”。在“常州開古茶葉食品有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局其他一審行政案”【7】中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)“”中，“小罐茶”直接表明了該類商品的主要原料、產(chǎn)品包裝特征等特點(diǎn)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的固有顯著性，本應(yīng)符合商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的不得注冊為商標(biāo)的情形。但結(jié)合第三人提交的經(jīng)銷合同及發(fā)票、所獲榮譽(yù)、廣告宣傳合同、媒體報(bào)道、市場調(diào)研報(bào)告、廣告審計(jì)報(bào)告等材料，以及多件民事判決中認(rèn)定的事實(shí)情況，可以認(rèn)定訴爭商標(biāo)在相關(guān)公眾中已具有較高知名度，與第三人形成了對應(yīng)關(guān)系，經(jīng)使用取得了可以作為商標(biāo)注冊的顯著性，可以起到區(qū)分商品來源的作用。因此，訴爭商標(biāo)經(jīng)使用已取得了可予注冊的顯著性。在另一“阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政案”【8】中，北京市高級人民法院同樣采取了“對應(yīng)關(guān)系”的說法，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)“”標(biāo)志本身缺乏顯著特征，阿里巴巴公司在本案中提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)在指定復(fù)審服務(wù)上經(jīng)過使用已具有較高知名度并與其形成對應(yīng)關(guān)系，能夠使相關(guān)公眾將其作為表示服務(wù)來源的標(biāo)志進(jìn)行識別，從而獲得顯著特征。相比“密切聯(lián)系”“穩(wěn)定聯(lián)系”，“對應(yīng)關(guān)系”顯然具備了更為廣泛的含義，如果不輔以其他的事實(shí)認(rèn)定依據(jù)或?qū)Α皩?yīng)關(guān)系”進(jìn)一步的說明解釋，就無法傳達(dá)出商標(biāo)使用者與商標(biāo)指向的唯一性。綜上來看，上述表述雖有差異，表現(xiàn)為不同程度的關(guān)聯(lián)關(guān)系和證明強(qiáng)度，但由于均未明確排他性，因此均可視為能夠證明商標(biāo)識別性的最低標(biāo)準(zhǔn)。

　　2.唯一對應(yīng)聯(lián)系說

　　在“鐵嶺龍升農(nóng)產(chǎn)品有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)駁回行政糾紛案”【9】中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，申請商標(biāo)“”由漢字“不差錢”以及與其對應(yīng)的漢語拼音“bu cha qian”組成，其中漢語“不差錢”為日常用語，申請商標(biāo)使用在肉、咸菜等商品上缺乏固有顯著性，但商標(biāo)法并未排除缺乏固有顯著性的標(biāo)志通過使用獲得顯著性的可能，而要證明某標(biāo)志通過使用獲得顯著性，必須提供證據(jù)證明相關(guān)公眾可以通過該標(biāo)志將特定的商品或服務(wù)與特定的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者之間形成唯一聯(lián)系。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審案”【10】中，訴爭商標(biāo)為圖形商標(biāo)，具體圖示為“”。北京市高級人民法院認(rèn)為，依據(jù)2001年《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定可知，缺乏固有顯著性的標(biāo)志，如已通過使用在特定商品或服務(wù)上達(dá)到了必要的知名程度，且該知名度足以使相關(guān)公眾將使用在該商品或服務(wù)上的這一標(biāo)志與使用者之間建立起了唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有了商標(biāo)所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標(biāo)予以注冊。在“天津量傳計(jì)量檢測技術(shù)有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政糾紛案”【11】中，訴爭商標(biāo)為“”文字商標(biāo)。北京市高級人民法院在二審程序中同樣提出，缺乏固有顯著性的標(biāo)志，如已通過使用在特定商品或服務(wù)上達(dá)到了必要的知名程度，足以使相關(guān)公眾將使用在該商品或服務(wù)上的這一標(biāo)志與使用者之間建立起了唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有了商標(biāo)所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標(biāo)予以注冊。在“廣州市合生元生物制品有限公司與大連天益生物有限公司、張乃椿侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”【12】中，山東省威海市中級人民法院認(rèn)為原告所持有的“”商標(biāo)，本身并不具有顯著性，但原告使用該商標(biāo)后，通過大量的媒體宣傳和遍及全國的銷售網(wǎng)絡(luò)的銷售行為等，使得該商標(biāo)獲得較高知名度并被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，產(chǎn)生了后天的顯著性，“合生元”與原告之間形成了特定的聯(lián)系。最后認(rèn)定“合生元”業(yè)已經(jīng)過原告的長期使用、宣傳等獲得了第二特性，可以認(rèn)定該商標(biāo)與原告之間存在唯一的對應(yīng)關(guān)系。

　　在標(biāo)志使用主體具有唯一性的情況下，法院是否采用唯一對應(yīng)關(guān)系往往會變得比較模糊。在“楊華祥與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛再審案”【13】中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審采用唯一對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，否認(rèn)爭議商標(biāo)通過使用獲得了顯著性。二審未明確提出唯一對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，指出因爭議商標(biāo)通過使用所建立的知名度不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認(rèn)知，因而維持原判。最高人民法院再審認(rèn)為“”商標(biāo)經(jīng)使用產(chǎn)生了一定的知名度，并于2012年、2014年先后兩次被評為寧夏回族自治區(qū)著名商標(biāo)。并且，根據(jù)楊華祥提交的證據(jù)，除楊華祥及其家族外，目前從事“湯瓶八診”治療、使用“湯瓶八診”作為公司字號或商標(biāo)使用的主體或經(jīng)過楊華祥的授權(quán)，或與楊華祥存在不同程度的關(guān)聯(lián)關(guān)系。由此可見，基于楊華祥及其楊氏家族長期以來對爭議商標(biāo)的實(shí)際使用，爭議商標(biāo)已經(jīng)與楊華祥形成了較為明確的服務(wù)來源指向關(guān)系，相關(guān)公眾在看到爭議商標(biāo)時(shí)，能夠?qū)⑵渑c楊華祥及其楊氏家族建立聯(lián)系，爭議商標(biāo)在客觀上已經(jīng)發(fā)揮了指示特定服務(wù)來源的功能，爭議商標(biāo)的注冊應(yīng)當(dāng)予以維持。其從市場主體具有唯一性的角度側(cè)面體現(xiàn)了爭議商標(biāo)的唯一對應(yīng)性。然而，該種論證路徑并不能意味著最高人民法院直接采用了唯一對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)或者以商標(biāo)與服務(wù)主體的唯一對應(yīng)作為商標(biāo)具有識別性的最低要求，只是因?yàn)槭袌鲋黧w的唯一省略了聯(lián)系強(qiáng)度的闡述。因此，最高人民法院究竟采取非排他性標(biāo)準(zhǔn)還是唯一對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)無法在本案中簡單定論。

　　（三）知名度要素的定位偏差

　　在顯著性認(rèn)定案件中，部分司法機(jī)關(guān)直接將知名度作為對應(yīng)關(guān)系的并列因素論證顯著性的取得，也存在部分法院將知名度作為獲得顯著性唯一認(rèn)定要素的情形。例如在“阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政糾紛案”【14】中，法院認(rèn)為阿里巴巴公司在本案中提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)在指定復(fù)審服務(wù)上經(jīng)過使用已具有較高知名度并與其形成對應(yīng)關(guān)系，能夠使相關(guān)公眾將其作為表示服務(wù)來源的標(biāo)志進(jìn)行識別，從而獲得顯著特征。在“干霸干燥劑（深圳）有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政糾紛案”【15】中，法院認(rèn)定干霸公司提交的證據(jù)不足以證明申請商標(biāo)經(jīng)使用已具有較高知名度，能夠使相關(guān)公眾將其作為標(biāo)示商品來源的標(biāo)志進(jìn)行識別從而獲得顯著特征。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政糾紛案”【16】中，法院認(rèn)為，依據(jù)2001年《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，缺乏固有顯著性的標(biāo)志，如已通過使用在特定商品或服務(wù)上達(dá)到了必要的知名程度，且該知名度足以使相關(guān)公眾將使用在該商品或服務(wù)上的這一標(biāo)志與使用者之間建立起了唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有了商標(biāo)所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標(biāo)予以注冊。

　　另外，司法實(shí)踐中通過知名度這一關(guān)鍵因素進(jìn)行顯著性的判定時(shí)，對知名度水平還存在著不同的標(biāo)準(zhǔn)，包括馳名商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)于標(biāo)志固有含義標(biāo)準(zhǔn)兩種程度很高的知名度標(biāo)準(zhǔn)，也包括較高知名度標(biāo)準(zhǔn)、必要知名度標(biāo)準(zhǔn)乃至較為寬泛的一定程度的知名度標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.馳名商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)

　　在“雀巢產(chǎn)品有限公司與開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司等商標(biāo)爭議行政糾紛上訴案”【17】中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，缺乏固有顯著性的標(biāo)志的“獲得顯著性的判斷關(guān)鍵在于知名程度的認(rèn)定”“這一知名度標(biāo)準(zhǔn)與馳名商標(biāo)的知名度標(biāo)準(zhǔn)基本相同”。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政糾紛案”【18】中，法院指出獲得顯著性的判斷關(guān)鍵在于知名程度的認(rèn)定。如果使用者可以證明全國范圍的相關(guān)公眾對使用在特定商品或服務(wù)上的某一標(biāo)志已廣為知曉，且能夠?qū)⑵渑c使用者之間建立起了唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有獲得顯著性。因這一知名度標(biāo)準(zhǔn)與馳名商標(biāo)的知名度標(biāo)準(zhǔn)基本相同，故對于獲得顯著性的舉證要求可以參照馳名商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。

　　2.強(qiáng)于固有含義標(biāo)準(zhǔn)

　　“強(qiáng)于固有含義”在司法實(shí)踐中通常用于論證對應(yīng)關(guān)系的強(qiáng)度，而對第二含義是否已經(jīng)強(qiáng)于固有含義進(jìn)行判斷時(shí)，通常又據(jù)以知名度進(jìn)行論證，形成“知名度——強(qiáng)于固有含義——對應(yīng)關(guān)系——顯著性”的論證鏈條。在“趙巋然與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案”【19】中，法院認(rèn)為，缺乏固有顯著性的標(biāo)志只有在其通過使用行為給消費(fèi)者帶來商標(biāo)意義上的認(rèn)知，且該認(rèn)知強(qiáng)于該標(biāo)志的固有含義并達(dá)到消費(fèi)者熟知的程度，從而起到商標(biāo)所固有的指示商品或服務(wù)來源的作用時(shí)，才能被認(rèn)為具有顯著特征。原告雖然提交了相關(guān)的使用證據(jù)，但是原告認(rèn)可訴爭商標(biāo)的所獲榮譽(yù)僅限于南京，不能證明相關(guān)公眾能將訴爭商標(biāo)中的文字與圖形組合作為商標(biāo)進(jìn)行識別并與原告建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，因而法院認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)無法證明訴爭商標(biāo)經(jīng)使用已達(dá)到使消費(fèi)者熟知的程度，訴爭商標(biāo)并未通過使用獲得顯著特征。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政糾紛案”【20】中，法院先是確立了獲得顯著性的唯一對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，而后論述了達(dá)到該種標(biāo)準(zhǔn)的知名度條件：使用者如希望相關(guān)公眾對該類標(biāo)志產(chǎn)生商標(biāo)的認(rèn)知，其必須使該類標(biāo)志的商標(biāo)識別含義強(qiáng)于其固有的含義，而因?yàn)橄嚓P(guān)公眾對于這一固有含義通常具有較為強(qiáng)烈的認(rèn)知，故只有該使用行為使該標(biāo)志具有很高知名程度時(shí)方可能達(dá)到這一效果。同時(shí)，因相關(guān)公眾對該類標(biāo)志固有含義的認(rèn)知會基于同行業(yè)經(jīng)營者的使用情況等因素被加深，此種情況下，只有具有更高的知名程度時(shí)，在相關(guān)公眾心目中所產(chǎn)生的商標(biāo)識別力的認(rèn)知才可能高于其固有含義，故此種情況下應(yīng)有更高的知名度舉證要求。

　　3.較高知名度標(biāo)準(zhǔn)

　　在“干霸干燥劑（深圳）有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政糾紛案”和“阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政糾紛案”中，法院認(rèn)為使用者提交的證據(jù)不足以證明申請商標(biāo)經(jīng)使用已具有較高知名度，無法使相關(guān)公眾將其作為標(biāo)示商品來源的標(biāo)志進(jìn)行識別?！?1】

　　4.必要知名度標(biāo)準(zhǔn)

　　在“天津量傳計(jì)量檢測技術(shù)有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案”【22】中，北京市高級人民法院認(rèn)為，缺乏固有顯著性的標(biāo)志，如已通過使用在特定商品或服務(wù)上達(dá)到了必要的知名程度，足以使相關(guān)公眾將使用在該商品或服務(wù)上的這一標(biāo)志與使用者之間建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有了商標(biāo)所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標(biāo)予以注冊。

　　5.一定知名度標(biāo)準(zhǔn)

　　在“楊華祥與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛再審案”【23】中，最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)過長時(shí)間的使用，“湯瓶八診”商標(biāo)已經(jīng)產(chǎn)生一定知名度，并于2012年、2014年先后兩次被評為寧夏回族自治區(qū)著名商標(biāo)。訴爭商標(biāo)已經(jīng)與楊華祥形成了較為明確的服務(wù)來源指向關(guān)系，相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渑c楊華祥及其楊氏家族建立聯(lián)系，訴爭商標(biāo)在客觀上已經(jīng)發(fā)揮了指示特定服務(wù)來源的功能。

　?。ㄋ模┑赜蚍秶J(rèn)定不明

　　商標(biāo)的注冊效力及于全國，而固有顯著性與獲得顯著性所涉區(qū)域并不保證覆蓋全國地區(qū)，實(shí)質(zhì)性權(quán)利與程序性權(quán)利的沖突使得弱顯著性商標(biāo)的地域范圍認(rèn)定存在一定爭議。雖然《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)解釋》第十條確定了通用名稱認(rèn)定的全國標(biāo)準(zhǔn)以及固定相關(guān)市場的部分區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)，也無法完全解決認(rèn)定顯著性案件地域范圍的問題。一方面，該規(guī)定僅僅針對通用名稱，未涉及描述性標(biāo)志；另一方面，“全國范圍”和“區(qū)域范圍”應(yīng)在何種情境下進(jìn)行分別適用存在較大彈性，不同司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中形成了不同的裁量規(guī)則，導(dǎo)致地域范圍的適用標(biāo)準(zhǔn)存在差異，商標(biāo)顯著性的前后認(rèn)定也由此不一。因通用名稱認(rèn)定對描述性標(biāo)志認(rèn)定具有啟示意義，且弱顯著性商標(biāo)包含經(jīng)使用獲得顯著性的通用名稱、描述性標(biāo)志和其他缺乏顯著性的標(biāo)志，因而本報(bào)告以通用名稱地域范圍的認(rèn)定為例，引證相關(guān)案例對地域范圍的認(rèn)定作出厘清。

　　1.從全國標(biāo)準(zhǔn)到區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)

　　在“浙江三豐水產(chǎn)食品有限公司與商標(biāo)評審委員會及溫州佳海食品有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛案”【24】中，商標(biāo)評審委員會以爭議商標(biāo)構(gòu)成通用名稱為由，裁決對第4525535號“”商標(biāo)在海菜、羊棲菜（加工過的）商品上的注冊予以撤銷。原商標(biāo)權(quán)人三豐公司不服，向法院提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為：爭議商標(biāo)為日文“ひじき”，雖然具有羊棲菜的含義，但按照中國相關(guān)公眾的一般外語水平，通常難以理解其含義。佳海公司在商標(biāo)評審階段提交的證據(jù)中，證據(jù)1百度百科網(wǎng)頁雖可以說明羊棲菜的日語為ひじき，但不能證明該含義被公眾知曉的程度；證據(jù)2、證據(jù)6不涉及羊棲菜與日文的對應(yīng)關(guān)系；證據(jù)5的證明出具者北村傳裕為日本人，該證據(jù)不能證明中國境內(nèi)相關(guān)公眾的認(rèn)識；證據(jù)7中的日文包裝袋、出境貨物換證憑條等證據(jù)并非在中國境內(nèi)銷售相關(guān)商品所使用，證據(jù)8稱爭議商標(biāo)是出口企業(yè)使用的日文名稱，上述兩證據(jù)均系相關(guān)企業(yè)在銷往中國境外的產(chǎn)品上使用“ひじき”的情形，不涉及在中國境內(nèi)使用、宣傳“ひじき”的情形，且上述使用證據(jù)所顯示的是在日文環(huán)境中使用的“ひじき”。上述證據(jù)均不能證明在中國境內(nèi)相關(guān)公眾已經(jīng)普遍知曉“ひじき”與羊棲菜的對應(yīng)關(guān)系，從而能夠理解“ひじき”的含義。佳海公司補(bǔ)充提交的新證據(jù)不是商標(biāo)評審委員會作出第17255號裁定的依據(jù)，不能作為審查該裁定是否具備合法性的依據(jù)。因此，中國境內(nèi)的相關(guān)公眾在看到爭議商標(biāo)時(shí)，難以將其理解為羊棲菜，不會將其識別為商品的通用名稱。

　　北京市高級人民法院二審作出了相反的認(rèn)定。法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)為日文，相關(guān)公眾對此通常不具有認(rèn)知能力，如僅依據(jù)相關(guān)公眾的認(rèn)知，應(yīng)認(rèn)定其具備顯著性。但實(shí)際上，由該案證據(jù)可以看出，洞頭縣系中國唯一的羊棲菜養(yǎng)殖、加工和出口基地，享有“羊棲菜之鄉(xiāng)”美譽(yù)，當(dāng)?shù)刈?982年開始加工羊棲菜，其產(chǎn)品90％出口日本。羊棲菜作為中國特定地區(qū)主要供出口日本的產(chǎn)品，其養(yǎng)殖、加工、銷售出口涉及中國境內(nèi)的市場區(qū)域系以浙江省溫州市洞頭縣為主的特定地域范圍，相關(guān)市場較為固定，故上述區(qū)域內(nèi)的羊棲菜加工出口企業(yè)應(yīng)系“相關(guān)公眾”。因此，判定爭議商標(biāo)是否是通用名稱應(yīng)以當(dāng)?shù)匮驐讼嚓P(guān)行業(yè)的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)。在爭議商標(biāo)申請注冊之前的長期對日貿(mào)易中，洞頭縣羊棲菜加工出口企業(yè)均在其產(chǎn)品包裝上標(biāo)注羊棲菜的日文名稱“ひじき”，將其作為羊棲菜的商品名稱使用，并且類似包裝至今仍為相關(guān)企業(yè)所普遍采用，同時(shí)，爭議商標(biāo)已被多部辭典列為通用名稱。故認(rèn)定“ひじき”在爭議商標(biāo)申請注冊之前已成為浙江省溫州市洞頭縣相關(guān)行業(yè)對羊棲菜的俗稱，爭議商標(biāo)構(gòu)成通用名稱，從而將一審法院采用的“全國標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)向了“區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)”。

　　2.從區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)到全國標(biāo)準(zhǔn)

　　在“河南省柘城縣豫豐種業(yè)有限責(zé)任公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會等商標(biāo)行政糾紛上訴案”【25】中，一審法院認(rèn)為子彈頭是朝天椒的一個(gè)品種，最早在遵義地區(qū)種植。河南省柘城縣等地區(qū)在種植引進(jìn)的日本櫪木三鷹椒實(shí)踐中，選育出子彈頭新品種，并很快得到推廣，該品種與貴州子彈頭有所不同。子彈頭因其果實(shí)像子彈頭形狀而得名，該名稱隨著辣椒種植的推廣而廣為流傳。因此在案證據(jù)可以證明在爭議商標(biāo)“”申請注冊前，子彈頭已成為相關(guān)公眾稱呼特定形狀及品種辣椒的俗稱，已成為約定俗成的特定辣椒品種的通用名稱。然而，二審法院持有不同觀點(diǎn)，其認(rèn)為就通用名稱的廣泛性而言，其應(yīng)該是國家或者某一行業(yè)所共用的，僅為某一區(qū)域所使用的名稱，不具有廣泛性；就規(guī)范性而言，其應(yīng)該符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別，即應(yīng)指代明確。從三鷹公司提交的證據(jù)可以證明：在河南省柘城縣有一種形狀象子彈頭的辣椒，當(dāng)?shù)赝ǚQ其為“子彈頭”，在貴州省遵義地區(qū)亦有一種子彈頭朝天椒，兩者品種有明顯區(qū)別。眾所周知，辣椒是我國一種常見的農(nóng)業(yè)作物，在我國許多省份都有廣泛的種植，然而三鷹公司并未提交證據(jù)證明在我國其他辣椒產(chǎn)區(qū)有將“子彈頭”作為辣椒俗稱的情形。因此，三鷹公司提交的證據(jù)尚不足以證明“子彈頭”已經(jīng)在國家或者本行業(yè)中成為廣泛使用的商品名稱。最終采取了廣泛的全國標(biāo)準(zhǔn)，撤銷了一審判決。

　　在“福州米廠與五常市金福泰農(nóng)業(yè)股份有限公司等侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛再審案”【26】中，訴爭商標(biāo)為“”。二審法院認(rèn)為在案證據(jù)能夠證明“稻花香”的稱謂無論在品種審定之前的研發(fā)育種、試種植階段還是品種審定之后的大面積推廣階段，五常這一特定地域范圍內(nèi)的相關(guān)種植農(nóng)戶、大米加工企業(yè)和消費(fèi)者均普遍認(rèn)為其指代的是一類稻米品種。相關(guān)公眾實(shí)際上只知“稻花香”，而不知“五優(yōu)稻4號”。因此，可以認(rèn)定，基于五常市這一特定的地理種植環(huán)境所產(chǎn)生的“稻花香”大米品種能夠反映出一類稻米與其他稻米的根本區(qū)別，具有了其他產(chǎn)區(qū)的大米商品所不具有的特定品質(zhì)。因而認(rèn)定“稻花香”大米屬于較為固定的，約定俗成的通用名稱?？梢姡彿ㄔ涸谂袛嗌虡?biāo)獲得顯著性的地域范圍并未拘泥于全國。而在最高院的再審判決轉(zhuǎn)為全國標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為該案被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售范圍并不局限于五常地區(qū)，而是銷往全國各地，在福州米廠的所在地福建省福州市的超市內(nèi)就有被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售。在這種情況下，被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)市場并非較為固定在五常市地域范圍內(nèi)，應(yīng)以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)判斷“稻花香”是否屬于約定俗成的通用名稱。

　?。ㄎ澹┱J(rèn)定時(shí)間模糊不清

　　在商標(biāo)的生命周期中，時(shí)間是影響其獲得顯著性的重要因素之一。缺乏固有顯著性的標(biāo)志在經(jīng)過一段時(shí)間的用心經(jīng)營后，可能使消費(fèi)者和經(jīng)營者識別為商標(biāo)并用以區(qū)分不同商品/服務(wù)的來源；具有顯著性的商標(biāo)也可能由于長時(shí)間未經(jīng)使用失去識別能力，或市場上其他同業(yè)經(jīng)營者對該商標(biāo)的使用造成原有具備顯著特征的商標(biāo)在相關(guān)公眾認(rèn)識中逐漸削弱。根據(jù)獲得顯著性的產(chǎn)生原理和固有顯著性退化的可能，都可以說明商標(biāo)的顯著性呈動態(tài)變化。這一動態(tài)性特征也體現(xiàn)在弱顯著性商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)當(dāng)中，同一商標(biāo)在不同時(shí)間節(jié)點(diǎn)可能表現(xiàn)出不同程度的顯著性，認(rèn)定時(shí)間對顯著性的有無有著關(guān)鍵性作用。

　　1.具備顯著性的認(rèn)定時(shí)間

　?。?）以注冊申請日的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)

　　在“東莞市莞香園藝科技有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會公司商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案”【27】中，最高人民法院認(rèn)為，莞香公司于2008年6月23日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請注冊本案爭議商標(biāo)之前，莞香公司的法定代表人劉東曉已經(jīng)公開確認(rèn)莞香樹葉可以制成茶、莞香茶泡出的茶水為上佳茶飲的事實(shí)。莞香公司在其公司網(wǎng)站上也確認(rèn)上述事實(shí)。因此，商標(biāo)評審委員會、一審、二審法院認(rèn)定莞香公司將“莞香”作為商標(biāo)申請注冊指定使用在“茶、茶葉代用品”商品上，僅僅直接表示了商品的主要原料，并無不當(dāng)。從中可以看出，商標(biāo)評審委員會、一審、二審及最高人民法院均以商標(biāo)申請注冊之日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)來判斷商標(biāo)是否具有顯著特征。

　?。?）以裁定作出時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)

　　在“武夷山市桐木茶葉有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案 ”【28】中，正山茶葉公司于2007年3月9日申請?zhí)岢觥?img src="http://www.gtkf.cn/content/49551749010721%E5%9B%BE%E7%89%8711.png" alt="" width="20" height="40">”商標(biāo)的注冊申請，于2009年6月23日被商標(biāo)局予以駁回，正山茶葉公司提出復(fù)審申請，商標(biāo)評審委員會于2009年12月7日裁定被異議商標(biāo)予以初步審定并公告。公告期內(nèi)，桐木茶業(yè)有限公司向商標(biāo)局提出異議申請，作出[2012]商標(biāo)異字第42910號《“銀駿眉”商標(biāo)異議裁定書》裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。桐木茶葉公司為此提出復(fù)審申請，商標(biāo)評審委員會于2013年1月4日作出商評字[2012]第53056號裁定書，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。后該案件進(jìn)入到司法程序，一審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以申請注冊商標(biāo)時(shí)相關(guān)公眾對“銀駿眉”的認(rèn)知作為判斷依據(jù)，“銀駿眉”能夠作為商標(biāo)獲得注冊。二審法院則認(rèn)為雖然該案現(xiàn)有證據(jù)不能證明此日之前除正山茶葉公司外，其他市場主體使用“銀駿眉”這一名稱指代某一類茶商品，也未能證明茶商品領(lǐng)域中的相關(guān)公眾將“銀駿眉”作為商品名稱加以識別和對待，不能證明在被異議商標(biāo)申請注冊時(shí)，“銀駿眉”已被相關(guān)公眾作為茶等商品的通用名稱加以識別和對待，不能認(rèn)定在被異議商標(biāo)申請注冊時(shí)“銀駿眉”屬于茶等商品的通用名稱。但是，被異議商標(biāo)是否構(gòu)成其指定使用商品的通用名稱、其申請注冊是否違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，亦應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)評審委員會2013年1月4日作出第53056號裁定時(shí)的實(shí)際情況。并根據(jù)正山茶葉公司和桐木茶葉公司提供的相關(guān)證據(jù)，認(rèn)定在第53056號裁定作出時(shí)，“銀駿眉”已作為一種紅茶的商品名稱為相關(guān)公眾所識別和對待，成為特定種類的紅茶商品約定俗成的通用名稱，撤銷了行政裁定與一審判決。

　?。?）以判決過程中的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)

　　在“北京安信三通防靜電工程技術(shù)有限公司等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會因商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案”【29】中，一審法院根據(jù)本案查明的事實(shí)，認(rèn)為爭議商標(biāo)“”雖尚不足以認(rèn)定構(gòu)成金屬骨料上的通用名稱，但結(jié)合目前市場上對于“NFJ”的使用情況可知，其被廣泛用于描述金屬骨料相關(guān)產(chǎn)品的特性或指代金屬骨料的型號。且爭議商標(biāo)指定使用的耐磨金屬、金屬建筑材料等商品在產(chǎn)品用途、銷售途徑等方面與金屬骨料關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，將“NFJ”作為商標(biāo)使用在上述商品上，相關(guān)消費(fèi)者容易將其作為產(chǎn)品的原材料或特性的描述，而不會將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，因此爭議商標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的區(qū)分功能，因而不具備商標(biāo)的顯著性，構(gòu)成2001年商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)“其他缺乏顯著特征”的情形。可見一審法院將案件審理時(shí)的事實(shí)狀態(tài)作為了顯著性認(rèn)定時(shí)間。

　　二審法院雖維持了一審判決，但對認(rèn)定時(shí)間似乎有不同的觀點(diǎn)。其認(rèn)為安信三通公司提交的相關(guān)文章、網(wǎng)頁、投標(biāo)書、施工方案等證據(jù)僅能證明建筑施工行業(yè)的經(jīng)營者、銷售者已在防火、防靜電、耐磨地面建筑材料的銷售和宣傳中將“NFJ”作為商品名稱的一部分加以表述，尚不足以證明在爭議商標(biāo)申請日及核準(zhǔn)注冊之時(shí)，“NFJ”作為能夠指代金屬骨料的通用名稱，已被相關(guān)公眾普遍認(rèn)可，成為約定俗成的通用名稱。因此，爭議商標(biāo)并未違反2001年商標(biāo)法第十一條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定?！?0】在通用名稱的判定中，二審法院適用了申請注冊的事實(shí)狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，而后其又論證了爭議商標(biāo)是描述性標(biāo)志，但并未明確指出其依據(jù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

　　2.喪失顯著性的認(rèn)定時(shí)間

　?。?）以提出撤銷申請時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)

　　在“食品集團(tuán)與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛上訴案”【31】中，出現(xiàn)了同樣的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的選擇。訴爭商標(biāo)“”于2011年9月7日提出注冊申請，于2013年2月28日獲準(zhǔn)注冊，核定使用在第29類“豆腐；豆腐制品”商品上。2016年6月27日，食品集團(tuán)曾以訴爭商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第一項(xiàng)規(guī)定為由向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出無效宣告請求，后予以維持。2018年11月19日，食品集團(tuán)以訴爭商標(biāo)已退化為商品的通用名稱，違反《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十九條第二款為由申請撤銷訴爭商標(biāo)，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出維持注冊商標(biāo)的決定。該案進(jìn)入司法程序后，一審法院認(rèn)為判斷訴爭商標(biāo)是否退化為通用名稱的時(shí)間節(jié)點(diǎn)系原告向商標(biāo)撤銷審查部門提出撤銷申請的時(shí)間，晚于訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日期，但結(jié)合食品集團(tuán)新提交的證據(jù)，不足以證明在訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日至食品集團(tuán)提出撤銷申請的這段時(shí)間，訴爭商標(biāo)已退化成為“豆腐、豆腐制品”商品上的通用名稱?？梢娨粚彿ㄔ阂陨虡?biāo)申請日至撤銷申請日為認(rèn)定時(shí)間段，最終以撤銷申請之日為認(rèn)定通用化的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。而在二審程序中，法院認(rèn)為審查判斷訴爭商標(biāo)是否成為2014年《商標(biāo)法》第四十九條第二款中的通用名稱，一般應(yīng)以當(dāng)事人向行政審查部門提出撤銷申請時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)審查及法院審理過程中事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化的，以審查及審理時(shí)的事實(shí)狀態(tài)判斷其是否成為通用名稱。具體到該案，法院在考察典發(fā)公司“千頁豆腐”的使用情況時(shí)，認(rèn)為典發(fā)公司在本案中雖然提交了銷售發(fā)票、參展合同、媒體報(bào)道等證據(jù)，但是不能反映訴爭商標(biāo)在撤銷申請之時(shí)，至遲至國家知識產(chǎn)權(quán)局審查和原審法院審理之時(shí)，其在中國境內(nèi)使用的持續(xù)情況、市場占有率情況、廣告宣傳情況等，也不能充分證明訴爭商標(biāo)仍與典發(fā)公司建立了唯一對應(yīng)關(guān)系，實(shí)際上確認(rèn)了以撤銷申請之時(shí)的事實(shí)狀況為判斷基準(zhǔn)，以撤銷申請之時(shí)至審查審理之時(shí)的證據(jù)為參考的判斷原則。

　　（2）以審查審理中的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)

　　以行政審查審理過程中的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，為司法實(shí)踐中判定顯著性喪失與否時(shí)的主流做法。在“瑞昶貿(mào)易股份有限公司等與北京慧能泰豐信息咨詢有限責(zé)任公司分公司二審行政糾紛案”【32】中，訴爭商標(biāo)“”由瑞昶公司于2011年3月11日提出注冊申請，并于2012年5月21日被核準(zhǔn)注冊，核定使用在第30類“咖啡、可可制品、咖啡調(diào)味香料（調(diào)味品）、加奶咖啡飲料、含牛奶的巧克力飲料、做咖啡代用品的植物制劑、巧克力醬、茶飲料、糖”商品上。2015年9月30日，慧能泰豐公司以訴爭商標(biāo)已成為核定商品上的通用名稱為由，向商標(biāo)局提出撤銷申請。商標(biāo)局經(jīng)審理后于2017年1月6日作出訴爭商標(biāo)不予撤銷的決定?；勰芴┴S公司于2017年2月24日向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。2018年2月2日，商標(biāo)評審委員會作出商評字[2018]第18995號《關(guān)于第9199914號“摩卡MOCCA及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書》，再次作出維持商標(biāo)注冊的決定。一審北京知識產(chǎn)權(quán)法院從訴爭商標(biāo)標(biāo)志本身、消費(fèi)者的認(rèn)知情況、同業(yè)經(jīng)營者的使用情況、第三方的介紹和報(bào)道、詞典的收錄情況等方面對在案證據(jù)進(jìn)行了分析論證。其中，在分析“第三方介紹和報(bào)道”時(shí)，提到相關(guān)書籍、報(bào)紙期刊、網(wǎng)絡(luò)媒體中有大量關(guān)于“摩卡”“摩卡咖啡”的介紹文章，時(shí)間跨度從早于訴爭商標(biāo)申請日二十多年的1990年到慧能泰豐公司提出撤銷申請之時(shí)的2015年，既包括《廣東科技》《南方都市報(bào)》《天津日報(bào)》等地方性報(bào)刊，也涵蓋了《中國商報(bào)》《環(huán)球時(shí)報(bào)》《食品工業(yè)》等全國性報(bào)刊和專業(yè)雜志，文章大都介紹到“摩卡”是一種咖啡口味或一個(gè)咖啡品種。媒體的介紹和報(bào)道一方面是對消費(fèi)者認(rèn)知狀況和同行業(yè)者經(jīng)營狀況的反映，另一方面會進(jìn)一步推動和強(qiáng)化社會公眾的認(rèn)知?？紤]的證據(jù)截至撤銷申請之日之前。而在分析“消費(fèi)者的認(rèn)知情況”與“同業(yè)經(jīng)營者的使用情況”時(shí)，均參考了分別形成于2015年10月與11月的各地調(diào)查問卷證據(jù)，突破了提出撤銷申請的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并最終認(rèn)定至遲在商標(biāo)評審委員會審查和原審法院審理本案之時(shí)，包括消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營者在內(nèi)的相關(guān)公眾已普遍認(rèn)為“摩卡”指代的是一類咖啡商品，且上述認(rèn)知并不限于特定地域，而是全國范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象，“摩卡”已成為咖啡類商品上約定俗成的通用名稱，將案件最終審理之日作為認(rèn)定時(shí)間。二審法院據(jù)以同樣的觀點(diǎn)理由，維持原判。

　　在“禮來（上海）管理有限公司等與國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案”【33】中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出：注冊商標(biāo)通用化的過程并非不可逆的滑向通用名稱，事實(shí)上，這一過程也并非單向的。如果審查或?qū)徖磉^程中產(chǎn)生的證據(jù)及反映出的事實(shí)對商標(biāo)權(quán)利人有利，亦應(yīng)在此事實(shí)基礎(chǔ)上作出是否成為通用名稱的判斷。

　?。?）以判決過程中的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)

　　在商標(biāo)侵權(quán)案件中，也出現(xiàn)了將依據(jù)事實(shí)狀態(tài)延伸至判決過程的情況。例如在“典發(fā)食品（蘇州）有限公司與安徽三只松鼠云商營銷有限責(zé)任公司廈門湖里分公司等商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”【34】中，福建省廈門市中級人民法院認(rèn)為：現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，至遲在國家知識產(chǎn)權(quán)局審查和北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理訟爭商標(biāo)行政案件（2020）京73行初18107號之時(shí)，包括消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營者在內(nèi)的相關(guān)公眾已普遍認(rèn)為“千頁豆腐”指代的是一類豆腐商品或豆腐制品，且上述認(rèn)知并不限于特定地域，而是全國范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象，“千頁”“千頁豆腐”已成為“豆腐；豆腐制品”商品上約定俗成的通用名稱，且該事實(shí)亦被已生效的（2022）京行終51號行政判決書所確認(rèn)。故本院對三只松鼠公司和三只松鼠湖里分公司抗辯第9943225號“千頁豆腐”商標(biāo)已經(jīng)成為約定俗成的通用名稱的主張予以采納。

　?。┣謾?quán)判斷中權(quán)利范圍界定困難

　　除授權(quán)確權(quán)保護(hù)外，司法實(shí)踐中的弱顯著性商標(biāo)侵權(quán)案件也表現(xiàn)出突出的保護(hù)范圍界定難題，著名的“青花椒案”則為司法機(jī)關(guān)難以精細(xì)界定權(quán)利邊界的典型案例?！扒嗷ń钒浮奔础皽亟灏⑵徘嗷ń肤~火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案”【35】，該案原審原告上海萬翠堂餐飲管理有限公司系第12046607號“”、第17320763號“”、第23986528號“”青花椒系列商標(biāo)的權(quán)利人，核定服務(wù)項(xiàng)目均包括第43類飯店、餐廳等。萬翠堂公司認(rèn)為被告五阿婆火鍋店在其店鋪店招上使用“青花椒魚火鍋”，微信支付收款界面使用“五阿婆青花椒魚火鍋”名稱，出具發(fā)票上印刷“溫江五阿婆青花椒魚火鍋店”的鮮章的行為構(gòu)成侵權(quán)。五阿婆火鍋店主張被訴侵權(quán)標(biāo)識“青花椒”屬于通用名稱，一審法院認(rèn)為，五阿婆火鍋店未能舉證證明“青花椒”為“飯店”這一服務(wù)類別的法定或約定俗成的通用名稱。被訴侵權(quán)標(biāo)識被五阿婆火鍋店用于店招等處，且屬于突出使用，其使用方式、使用位置起到了識別服務(wù)來源的功能，屬于商標(biāo)性使用。在侵權(quán)比對中，認(rèn)為涉案商標(biāo)的核定服務(wù)項(xiàng)目與被訴侵權(quán)服務(wù)相同，均為飯店。而被訴侵權(quán)標(biāo)識“青花椒”與涉案第12046607號注冊商標(biāo)相比對，二者均完整包含了“青花椒”三字，雖字體細(xì)微不同，但其讀音、含義均相同，易使相關(guān)公眾在識別、呼叫、判讀時(shí)誤以為被訴侵權(quán)服務(wù)與涉案商標(biāo)權(quán)利人具有一定聯(lián)系，產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)；與涉案第17320763號注冊商標(biāo)相比對，被訴侵權(quán)標(biāo)識與涉案商標(biāo)文字部分均完整包含了“青花椒”三字，雖字體細(xì)微不同，但讀音、含義均相同，易使相關(guān)公眾在識別、呼叫、判讀時(shí)誤以為被訴侵權(quán)服務(wù)與涉案商標(biāo)權(quán)利人具有一定聯(lián)系，產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)；與涉案第23986528號注冊商標(biāo)相比對，被訴侵權(quán)標(biāo)識與涉案商標(biāo)的文字部分均完整包含了“青花椒”三字，雖字體細(xì)微不同，但讀音、含義均相同，易使相關(guān)公眾在識別、呼叫、判讀時(shí)誤以為被訴侵權(quán)服務(wù)與涉案商標(biāo)權(quán)利人具有一定聯(lián)系，產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，從而認(rèn)定五阿婆火鍋店在其店招上使用與涉案第12046607號、第17320763號、第23986528號注冊商標(biāo)近似的被訴侵權(quán)標(biāo)識的行為侵犯了涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)。

　　四川省高級人民法院二審作出了相反的判決，其認(rèn)為：青花椒作為川菜的調(diào)味料已廣為人知。由于飯店、餐廳服務(wù)和菜品調(diào)味料之間的天然聯(lián)系，使得涉案商標(biāo)和含有“青花椒”字樣的菜品名稱在辨識上相互混同，極大地降低了涉案商標(biāo)的顯著性。涉案商標(biāo)的弱顯著性特點(diǎn)決定了其保護(hù)范圍不宜過寬，否則會妨礙其他市場主體的正當(dāng)使用，影響公平競爭的市場秩序。該案中，五阿婆火鍋店在“青花椒”字樣前面附加自己的注冊商標(biāo)標(biāo)識，后面帶有“魚火鍋”三個(gè)字，“青花椒”與“魚火鍋”在字體、字號、色彩、高度、字間距等方面均保持一致，沒有單獨(dú)突出使用，與萬翠堂公司的涉案商標(biāo)存在明顯差異。五阿婆火鍋店在店招上將“青花椒”使用在“魚火鍋”之前，完整而清晰地向公眾表達(dá)了其向消費(fèi)者提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，該標(biāo)識中包含的“青花椒”是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調(diào)味料的客觀描述，并非商標(biāo)性使用。五阿婆火鍋店通過注冊商標(biāo)經(jīng)營青花椒味的火鍋，沒有攀附萬翠堂公司涉案商標(biāo)的意圖，相關(guān)公眾一般也不會將其與經(jīng)營活動主要在上海等地的萬翠堂公司的涉案商標(biāo)聯(lián)系起來，五阿婆火鍋店店招上的“青花椒”字樣不具有識別服務(wù)來源的作用，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，其使用行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。將特色菜品名稱標(biāo)注在店招上是餐飲行業(yè)的慣常做法，特別是在川渝地區(qū)以川菜為特色的眾多中小微餐館經(jīng)營中，無論是在店招還是菜單上使用“青花椒”字樣，相關(guān)公眾都習(xí)慣將其含義理解為含有青花椒調(diào)味料的特色菜品，從而認(rèn)為五阿婆火鍋店被訴行為系正當(dāng)使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　該案中，一審法院通過商標(biāo)性使用與侵權(quán)比對直接對涉案商標(biāo)進(jìn)行了保護(hù)，對弱顯著性商標(biāo)保護(hù)范圍的界定方式等同于非弱顯著性商標(biāo)，導(dǎo)致其受保護(hù)的權(quán)利范圍因未受到進(jìn)一步限制相對較大。二審法院則首先闡述了弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)范圍應(yīng)受正當(dāng)使用的限制，通過對五阿婆火鍋店對“青花椒”的具體使用情況，認(rèn)定被訴侵權(quán)行為屬于權(quán)利范圍外的描述性正當(dāng)使用?？梢姡?dāng)使用在弱顯著性商標(biāo)侵權(quán)判斷中的地位認(rèn)知差異，必然引起裁判結(jié)果的不同，弱顯著性商標(biāo)的權(quán)利范圍界定自然成為了司法裁判中的難題。另一方面，在司法實(shí)踐中，正當(dāng)使用的實(shí)際認(rèn)定還涉及具體判定標(biāo)準(zhǔn)與裁量程度，面臨著實(shí)踐困境。例如，在“蘇州詩妍生物日化有限公司與上海碧麗化妝品有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾再審案”【36】中，江蘇省蘇州市中級人民法院一審認(rèn)為：涉案商標(biāo)早在上世紀(jì)九十年代即經(jīng)過權(quán)利人使用，已取得相應(yīng)的獲得顯著性，理應(yīng)獲得保護(hù)。本案所涉問題的關(guān)鍵，在于如何根據(jù)商標(biāo)法保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益的立法目的，合理劃定涉案商標(biāo)的保護(hù)邊界，以實(shí)現(xiàn)各方的利益平衡。在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)著眼于被訴侵權(quán)人的使用行為是否具有搭便車的故意，以及其是否已盡力將自身產(chǎn)品與原告產(chǎn)品做出明確的區(qū)分。涉案包裝二花露水與涉案包裝一花露水最為顯著的差異在于“金銀花花露水”文字的字體以及組合方式。在普通消費(fèi)者施以一般注意力的情況下，會認(rèn)為涉案包裝二中“金銀花花露水”文字系指代使用金銀花作為原料的花露水，而非“金銀花”牌花露水。綜合考慮“金銀花”文字的具體含義、包裝二上“金銀花”文字的使用形式，并結(jié)合被告在包裝二上使用“金銀花”文字的目的，應(yīng)認(rèn)定在包裝二花露水上使用“金銀花”文字的行為屬于正當(dāng)使用，不構(gòu)成對于涉案商標(biāo)的侵權(quán)。但涉案包裝一花露水所使用的“金銀花”文字具有較強(qiáng)的識別性，與涉案商標(biāo)構(gòu)成近似，會使公眾產(chǎn)生混淆與誤認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　江蘇省高級人民法院二審認(rèn)為：涉案商標(biāo)合法有效，經(jīng)過權(quán)利人的宣傳使用，為廣大消費(fèi)者熟知，具有一定的知名度和美譽(yù)度。涉案兩款被訴侵權(quán)商品與涉案商標(biāo)核定使用的商品屬于同一種類。兩款被訴侵權(quán)商品均在正面顯著位置突出使用了“金銀花”標(biāo)識，具有區(qū)分商品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)性使用。將兩款被訴侵權(quán)商品上使用的“金銀花”標(biāo)識與涉案商標(biāo)相比，所使用的字體雖略有差異，但讀音、文字、含義、排列順序、排列方向均相同，從呼叫功能上無法進(jìn)行區(qū)分，且整體結(jié)構(gòu)和視覺效果均相似，構(gòu)成近似商標(biāo)。普通消費(fèi)者施以一般注意力容易引起混淆或誤認(rèn)，認(rèn)為被訴侵權(quán)商品來源于碧麗公司或與碧麗公司存在關(guān)聯(lián)，故兩款被訴侵權(quán)商品屬于侵害碧麗公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。詩妍公司未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售兩款被訴侵權(quán)商品，潤發(fā)公司未經(jīng)許可銷售包裝二花露水，侵害了碧麗公司涉案商標(biāo)專用權(quán)。詩妍公司未能提供證據(jù)證明依據(jù)法律規(guī)定、國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，“金銀花”已成為花露水的通用名稱，亦不能證明“金銀花”系約定俗成的花露水的通用名稱。涉案商標(biāo)早在20世紀(jì)90年代即被權(quán)利人注冊，該商標(biāo)注冊并不違背當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，故不能以現(xiàn)行商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定來否認(rèn)已注冊商標(biāo)的效力。涉案商標(biāo)在注冊后經(jīng)過權(quán)利人的宣傳使用，已獲得一定的顯著性，起到了識別商品來源的作用，理應(yīng)受到保護(hù)。被訴侵權(quán)商品包裝上“金銀花”標(biāo)識字體醒目、位置突出，已超出了為描述商品成分或者說明商品其他特點(diǎn)而正當(dāng)使用的界限，不屬于正當(dāng)使用。最高人民法院再審認(rèn)為：涉案商標(biāo)為“”，單從“金銀花”文字本身看，其固有含義是指一種草本植物，又名忍冬花，作為中藥材，具有清熱去火、通經(jīng)活絡(luò)的功能。將金銀花作為原料成分的花露水商品，使用“金銀花”文字，具有表明商品原料、功能的屬性。因此，單純文字形式的“金銀花”標(biāo)志在花露水商品上的固有顯著性不高。雖然涉案商標(biāo)的“金銀花”文字進(jìn)行了一定程度的藝術(shù)設(shè)計(jì)，但考慮到其前述屬性，即使通過使用強(qiáng)化了顯著性，其保護(hù)范圍也應(yīng)僅限于具有該特定藝術(shù)設(shè)計(jì)形式的文字。因此，如果他人以介紹商品的主要原料為目的，使用明顯不同的字體，在必要范圍內(nèi)對金銀花文字進(jìn)行正常使用，就屬于對商標(biāo)要素的正當(dāng)使用而不構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人也無權(quán)禁止。此外，證據(jù)顯示，在國產(chǎn)非特殊用途化妝品備案平臺備案的金銀花花露水商品超過90個(gè)，“金銀花花露水”是消費(fèi)者在淘寶、百度等平臺搜索花露水商品的重要索引。上述事實(shí)表明，以金銀花作為原料的花露水屬于常見的商品類型，相關(guān)消費(fèi)者能夠?qū)ι姘干虡?biāo)與公共領(lǐng)域的權(quán)利界限進(jìn)行區(qū)分，不會僅因“金銀花”文字的使用對商品來源產(chǎn)生混淆。因此，將“金銀花”文字與花露水商品名稱共同使用，并未超出為說明商品或服務(wù)、便于消費(fèi)者辨認(rèn)的必要限度。具體到本案而言，首先，從使用目的看。被訴侵權(quán)商品為花露水，其備案成分為：乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚、忍冬花（即金銀花）提取物等。瓶貼中標(biāo)明：本品選用金銀花、薄荷腦、冰片等多種天然植物。因此，由于被訴侵權(quán)商品含有金銀花成分，詩妍公司在包裝瓶貼上使用“金銀花”屬于對商品原料名稱的指明。其將“金銀花”獨(dú)立于其他原料予以特別的指示，符合介紹商品類型的市場慣例。其次，從視覺效果看。涉案包裝一花露水與包裝二花露水中的“金銀花”文字均與花露水商品名稱共同使用，豎向排列，且文字大小一致。包裝一花露水的“金銀花”三個(gè)字中，盡管“花”字與涉案商標(biāo)的“花”字近似，但整體視覺效果與涉案商標(biāo)并不相同；包裝二花露水的“金銀花”三個(gè)字與涉案商標(biāo)的差異更加明顯。由此可見，被訴侵權(quán)商品對“金銀花”文字的標(biāo)注方式已經(jīng)對涉案商標(biāo)進(jìn)行了避讓。詩妍公司關(guān)于其使用“金銀花”文字的行為是出于說明商品原料的目的，具有正當(dāng)理由的抗辯主張，符合商標(biāo)法第五十九條第一款的規(guī)定。碧麗公司主張?jiān)婂竞蜐櫚l(fā)公司侵害其商標(biāo)專用權(quán)，依據(jù)不足，本院不予支持。

　　該案對描述性標(biāo)志“金銀花”的正當(dāng)使用經(jīng)歷了兩次改判，再審程序未認(rèn)可一、二審法院的侵權(quán)認(rèn)定，充分體現(xiàn)了描述性標(biāo)志權(quán)利范圍界定難題。為解決該裁判焦點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)通常聯(lián)系商標(biāo)相關(guān)理論，側(cè)重某一視角廓清權(quán)利邊界，上述“金銀花”案便具有典型的參考價(jià)值。該案一審法院采用了市場利益分配理論，但以側(cè)重商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)的角度對涉案包裝一作出侵權(quán)認(rèn)定。二審法院則使用符號學(xué)重點(diǎn)分析標(biāo)識字體差異、位置是否突出，是否能夠達(dá)到意指效果，即是否能體現(xiàn)符號的商標(biāo)性使用目的或表現(xiàn)出了超出描述性使用的效果。最高人民法院則突出強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者心理學(xué)對商標(biāo)權(quán)利范圍界定的價(jià)值，基于已經(jīng)形成的消費(fèi)者對“金銀花”使用于涉案商品上的辨認(rèn)能力，分析標(biāo)志使用目的是否符合市場慣例、視覺效果是否不擾亂消費(fèi)者認(rèn)知，從而判定被訴侵權(quán)行為是否侵入了權(quán)利商標(biāo)的權(quán)利范圍。實(shí)際上，這幾種相關(guān)理論均對弱顯著性商標(biāo)的權(quán)利范圍界定有著強(qiáng)解釋性，并在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。但由于缺乏明確、規(guī)范的權(quán)利范圍界定標(biāo)準(zhǔn)，各司法機(jī)關(guān)的裁判在弱顯著性商標(biāo)場景下仍然存在著沖突。

　　二、弱顯著性商標(biāo)判斷理論分析

　　弱顯著性商標(biāo)，一般指商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成要素中的部分或整體要素內(nèi)在顯著特征較低，但仍能用于識別商品和服務(wù)來源的商標(biāo)。依照《商標(biāo)法》規(guī)定，標(biāo)識只有在具有顯著性，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用時(shí)才能注冊成為商標(biāo)，即顯著性是商標(biāo)獲得權(quán)利保護(hù)的核心和前提。如果標(biāo)識不具有顯著性，那么便無法通過注冊獲得法律保護(hù)，除非該標(biāo)識已經(jīng)通過商業(yè)使用獲得顯著性。法律法規(guī)和司法實(shí)踐均認(rèn)可“在一定程度上”與商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)有聯(lián)系的弱顯著性商標(biāo)有效性。但是，學(xué)界及實(shí)務(wù)界對弱顯著性商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)與司法保護(hù)的認(rèn)識仍不統(tǒng)一。其一，弱顯著性商標(biāo)授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不明確，顯著特征判定易受主觀影響，授權(quán)確權(quán)具有較大難度。其二，弱顯著性商標(biāo)的專用權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)予一定限制，避免損害消費(fèi)者和公共利益，但其保護(hù)限度難以把握，諸如“青花椒”案、“金銀花”案等商標(biāo)糾紛就引起了廣泛的爭論。

　　何為弱顯著性商標(biāo)以及如何科學(xué)界定弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)范圍，一直是困擾司法實(shí)踐的難題。該部分?jǐn)M研究分析弱顯著性商標(biāo)的判斷理論，結(jié)合實(shí)踐中涉及商標(biāo)顯著性爭議的典型案例展開理論分析。本部分以前文對“缺乏顯著性”的案例梳理為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，從顯著性理論的學(xué)理基礎(chǔ)出發(fā)，在界定弱顯著性商標(biāo)概念的前提下，從符號學(xué)、語言學(xué)以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的范圍做出辨別，以期助益理論澄清與法律適用，更好地保障商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，優(yōu)化公平競爭的市場環(huán)境。

　?。ㄒ唬┤躏@著性商標(biāo)概念界定

　　1.顯著性理論

　　商標(biāo)的顯著性就是指商標(biāo)所使用的標(biāo)記能夠使消費(fèi)者區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品、此服務(wù)與彼服務(wù)?！?7】從詞源上看，“顯著性”來源于對“capable of distinguishing”，“distinctiveness”， “distinctive character”等英語詞匯的解讀。其中根據(jù)布萊克法律詞典對于distinctiveness的釋義，The quality of a trademarked word, symbol, or device that identifies the goods of a particular merchant and distinguish them from the goods of others.【38】“distinctiveness”就是指區(qū)分的能力,還具有“易識別性”的內(nèi)涵。對此，美國謝希特教授認(rèn)為保障商業(yè)標(biāo)志的唯一學(xué)理前提應(yīng)當(dāng)是商業(yè)標(biāo)志的獨(dú)特性（uniqueness），即某標(biāo)志是否具有顯著性可考察該標(biāo)志在特殊領(lǐng)域是否是獨(dú)一無二（unique）或與眾不同（unusual）。【39】

　　在現(xiàn)代漢語詞典中，顯著一詞解釋為“非常明顯”。在法律上，“顯著性”則是一個(gè)抽象而不確定的概念。各國法律對顯著性也都未作出明確定義，大都是通過列舉的方式作出寬窄不一的消極規(guī)定。但“與其他商品的區(qū)別能力”一直是各國關(guān)于商標(biāo)顯著性最核心的要求。如，《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPs）》第十五條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開的標(biāo)記或標(biāo)記的組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)?！泵绹?946年《蘭哈姆法》也規(guī)定，商標(biāo)須能使自己之商品與他人之商品相區(qū)別始得注冊?！?0】在我國，一般情況下，商標(biāo)獲得法律保障的前提是取得商標(biāo)注冊，作為采用注冊取得立法模式的國家，標(biāo)志具有顯著性是取得商標(biāo)注冊的必要條件。商標(biāo)的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。有些商標(biāo)標(biāo)識相對于商品來說具有固有顯著性或者內(nèi)在顯著性，有些標(biāo)記相對于商品則缺乏內(nèi)在顯著性，缺乏內(nèi)在顯著性的標(biāo)記獲得商標(biāo)法保護(hù)的前提便是通過使用獲得顯著性?！?1】由此可以得出，商標(biāo)顯著性的判斷首先是相對的，必須結(jié)合商標(biāo)所使用的具體商品或服務(wù)來判斷，如蘋果用于蘋果上不具有內(nèi)在顯著性，但是用于電子產(chǎn)品上就具有內(nèi)在顯著性。內(nèi)在顯著性或者固有顯著性來源于商標(biāo)使用的標(biāo)記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”（secondary meaning）【42】上使用商標(biāo)標(biāo)識。

　　我國于2001年加入世界貿(mào)易組織，為滿足對《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPs）》條約義務(wù)的履行，我國把“第二含義”作為獲得顯著性的產(chǎn)生方式寫入《商標(biāo)法》中。法律之所以用例外來保護(hù)商標(biāo)的“第二含義”，是因詞語的意義只能是社會交往的產(chǎn)物，任何含義對于詞語而言都不可能是“固有的”，商標(biāo)也不例外。彭學(xué)龍教授認(rèn)為：“商標(biāo)不可能天生具備顯著性，顯著性只可能是后天獲得的?！奔幢闶且茉鞓?biāo)志作為商標(biāo)使用也不可能立即在消費(fèi)群體中得到推廣，而需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。隨著固有顯著性商標(biāo)逐漸減少，缺失固有顯著性的商標(biāo)日益增加，商標(biāo)以市場投放或消費(fèi)者購買的持續(xù)穩(wěn)定的方式取得不同于第一含義的第二含義，甚至有學(xué)者認(rèn)為通過商品或服務(wù)后天產(chǎn)生的第二含義是可以替代標(biāo)志本身具有的第一含義?！?3】第二含義的出現(xiàn)使得原本缺失固有顯著性的商標(biāo)可以通過使用與消費(fèi)者建立特殊聯(lián)系，從而取得商標(biāo)權(quán)，在司法實(shí)踐中第二含義的重要性不僅體現(xiàn)在商標(biāo)是否可以獲得注冊，取得屬于個(gè)人的無形財(cái)產(chǎn)利益，更體現(xiàn)為通過第二含義將本應(yīng)屬于公共語言的標(biāo)志賦予私權(quán)利，聯(lián)動著其他競爭者利益及公共利益?！?4】

　　對于證明描述性商標(biāo)獲得“第二含義”的判定標(biāo)準(zhǔn)，我國在《商標(biāo)法》第十一條第二款中規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”在《商標(biāo)審查審理指南》中也規(guī)定“判斷某個(gè)標(biāo)志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)以相關(guān)公眾的認(rèn)知為準(zhǔn)”，在判斷是否獲得顯著特征時(shí)需要綜合考慮相關(guān)公眾的認(rèn)知情況，該標(biāo)志在指定商品或服務(wù)上實(shí)際使用的時(shí)間、使用方式、同行業(yè)使用情況，使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)的銷售量、營業(yè)額及市場占有率，使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)廣告宣傳情況及覆蓋范圍等因素。但在司法實(shí)踐中，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)面臨立法過于籠統(tǒng)抽象、法官司法裁量權(quán)過大的困境?！?5】

　　2.弱顯著性商標(biāo)的界定

　　弱顯著性商標(biāo)并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，是基于商?biāo)內(nèi)在顯著性強(qiáng)弱做的一個(gè)大致的歸類?！?6】此種歸類方法起源于美國，以上文提到的固有顯著性與獲得顯著性為理論基礎(chǔ)。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World， Inc.一案中，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商標(biāo)為例把標(biāo)識分為五類，根據(jù)商標(biāo)與所標(biāo)識的商品的關(guān)系，商標(biāo)因是否為“屬名的”（generic）、“敘述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的內(nèi)在顯著性層次。【47】屬名即我國商標(biāo)法律制度中的通用名稱，它只表明商品是什么，而不能說明商品的來源，因此也不具有商標(biāo)意義?！?8】敘述性詞匯不具有內(nèi)在顯著性，因?yàn)樗苯用枋隽松唐坊蛘叻?wù)的顏色、氣味、成分、功能等特征，敘述性詞匯僅在其已經(jīng)通過銷售、市場營銷、使用或者時(shí)間的經(jīng)過而在消費(fèi)大眾那里獲得第二含義，從而使消費(fèi)者把商標(biāo)與特定的來源聯(lián)系起來時(shí)，才會獲得保護(hù)。【49】敘述性詞匯因其標(biāo)志與產(chǎn)品或服務(wù)之間具有描述性，因而商標(biāo)本身欠缺顯著性，經(jīng)過消費(fèi)者長時(shí)間使用之后，可以根據(jù)其足以區(qū)分商品或服務(wù)的情況產(chǎn)生顯著性，例如云南白藥、兩面針牙膏等，但是因其與商品之間的聯(lián)系內(nèi)在顯著特征具有先天弱勢。而任意詞匯、臆造詞匯與產(chǎn)品關(guān)聯(lián)程度較低，甚至有些詞匯本身并不具有任何含義，僅有作為商標(biāo)使用的唯一目的，所以作為商標(biāo)標(biāo)識本身具有較強(qiáng)的內(nèi)在顯著性，可直接獲得注冊，為《商標(biāo)法》所專門保護(hù)。【50】例如商標(biāo)“海爾”，在提起“海爾”時(shí)，相關(guān)公眾首先想起的便是海爾公司提供的海爾家用電器，該商標(biāo)對產(chǎn)品的來源指示清楚。

　　商標(biāo)理論中按區(qū)分經(jīng)營者功能的強(qiáng)弱把固有顯著性的商標(biāo)分為臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)、暗示商標(biāo)?！?1】從上述五種類別的標(biāo)識可見，具有較強(qiáng)顯著性的標(biāo)識與對象之間沒有直接或者間接的聯(lián)系，標(biāo)識的使用強(qiáng)調(diào)其本身的含義，所以本身具有較強(qiáng)的顯著性，被作為商業(yè)來源標(biāo)志容易識別的程度更高。而不具有顯著性的通用標(biāo)識基本不可能經(jīng)過長時(shí)間使用形成識別來源的意義，敘述性標(biāo)識經(jīng)使用而產(chǎn)生第二含義才能夠發(fā)揮商標(biāo)的作用，方可注冊成為商標(biāo)。然而，盡管臆造商標(biāo)、任意性商標(biāo)因?yàn)楣逃酗@著性較強(qiáng)，邏輯上是理想的商標(biāo)選擇，但由于和經(jīng)營者的商品服務(wù)的質(zhì)量、數(shù)量、功能及特點(diǎn)等特征相關(guān)，因此暗示性標(biāo)識更容易讓消費(fèi)者將該標(biāo)識與其提供的商品和服務(wù)聯(lián)系起來，因此雖然區(qū)分功能相對弱一些，但會在更快地建立與商品的聯(lián)系方面會給經(jīng)營者帶來一定的利益。但是，由于暗示性標(biāo)識和敘述性標(biāo)識之間的界限并非涇渭分明，經(jīng)營者在選擇時(shí)可能會產(chǎn)生混淆行為，將敘述性或描述性標(biāo)識作為其商標(biāo)使用。我國《商標(biāo)法》第十一條第二款及《商標(biāo)審查審理指南》中對敘述性商標(biāo)做出了相對明確的規(guī)定，但由于司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)較大，對敘述性商標(biāo)進(jìn)行判定時(shí)可操作性較強(qiáng)，因此形成了司法實(shí)踐中對于弱顯著性商標(biāo)判斷的難題?！?2】相比于強(qiáng)顯著性商標(biāo)，弱顯著性商標(biāo)雖然在注冊更顯困難，但由于其與商品或服務(wù)的聯(lián)系，使其一旦注冊成為商標(biāo)便能幫助經(jīng)營者更迅速地讓消費(fèi)者建立商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系，獲得更大化的市場占有率和更多利益。

　　臆造性標(biāo)志、任意性標(biāo)志和暗示性標(biāo)志具有固有顯著性而允許注冊，是因?yàn)檫@些標(biāo)志對于相應(yīng)的商品或服務(wù)的信息交流影響不大，可以允許標(biāo)志使用人在其中添加并獨(dú)占關(guān)于商品或服務(wù)的商標(biāo)意義。商標(biāo)法將描述性標(biāo)志和通用性標(biāo)志排除出固有顯著性的范圍，主要原因是這些描述性標(biāo)志對于相應(yīng)的商品或服務(wù)的信息交流具有重要的意義和利益，商標(biāo)法原則上禁止這些標(biāo)志的注冊，禁止在相應(yīng)的商品或服務(wù)類別上獨(dú)占這些標(biāo)志。換言之，商標(biāo)法將商標(biāo)符號的描述性和通用性意義及其利益分配給了社會公眾，對于這些描述性和通用性的標(biāo)志，其只有取得了第二含義（獲得顯著性），商標(biāo)法才準(zhǔn)予注冊。事實(shí)上，此時(shí)商標(biāo)權(quán)人取得的不過是對這些描述性和通用性標(biāo)志的第二含義的權(quán)利，對于原本的描述性和通用性意義（第一含義）并不享有權(quán)利，商標(biāo)法僅僅將描述性和通用性標(biāo)志的第二含義及其利益分配給了商標(biāo)權(quán)人?！?3】

　　不同的標(biāo)識相對于不同的商品其顯著性的強(qiáng)弱不同，應(yīng)當(dāng)結(jié)合標(biāo)識所運(yùn)用的商品和服務(wù)類別具體判斷。我國商標(biāo)行政部門在實(shí)踐中也傾向于結(jié)合指定使用的商品或服務(wù)類別判斷是否具有“顯著特征”。2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)審查審理指南》中提到，“其他缺乏顯著特征的標(biāo)志”是指“其他作為商標(biāo)使用在指定使用商品上不具備商標(biāo)的顯著特征的標(biāo)志”。【54】我國臺灣地區(qū)學(xué)者也有強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)的提法，認(rèn)為創(chuàng)造性標(biāo)章（coined marks）屬于強(qiáng)商標(biāo)，享受最高度之法律保護(hù)；暗示性標(biāo)章（suggestive marks）雖應(yīng)具有可注冊性，但是屬于弱商標(biāo)?！?5】本研究將內(nèi)在顯著性弱的商標(biāo)都?xì)w入弱顯著性商標(biāo)之列，其相對于商品或服務(wù)來說屬于敘述性標(biāo)識作為商標(biāo)一部分的也納入其中，且不考慮其通過使用獲得的顯著性的強(qiáng)弱，只是從固有顯著性的角度來定義強(qiáng)弱。將暗示性標(biāo)識和敘述性標(biāo)識統(tǒng)合起來進(jìn)行分析，一方面是因?yàn)榘凳拘院蛿⑹鲂缘膮^(qū)分本身就很困難。美國司法判例【56】和學(xué)者【57】通常以想象的程度（degree of imagination）作為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，認(rèn)為標(biāo)識如果直接傳遞了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的處理（operation of imagination）才與商品連接起來則是暗示性的。但是如何把握這個(gè)程度是很困難的。另一方面，從商標(biāo)權(quán)的排他性保護(hù)范圍來看，暗示性標(biāo)識和敘述性標(biāo)識在行使商標(biāo)權(quán)利時(shí)必須對公共表達(dá)進(jìn)行禮讓的原則是一致適用的，在從商標(biāo)顯著性看商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍方面二者具有共通性。

　　（二）弱顯著性商標(biāo)保護(hù)范圍探討

　　孟德斯鳩在《論法的精神》中提到，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系?！?8】從多元視角對問題進(jìn)行分析符合商標(biāo)法的特質(zhì)，因?yàn)檎缬袑W(xué)者所言，商標(biāo)法是一種復(fù)合制度，它既屬于市場法則，也是符號和語言規(guī)范。如果存在商品語言的話，那么，商標(biāo)制度就是其語法，這種語法不能單純依靠經(jīng)濟(jì)學(xué)，而必須同時(shí)結(jié)合語言學(xué)來理解?！?9】同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科在商標(biāo)法研究中也具有非常重要的價(jià)值，并在運(yùn)用于商標(biāo)法研究時(shí)表現(xiàn)出各自的優(yōu)勢。因此，綜合運(yùn)用各學(xué)科理論分析研究商標(biāo)法不僅是可行的，更是必要的，可以根據(jù)商標(biāo)法的邏輯構(gòu)造來加以綜合運(yùn)用。從商標(biāo)法理論的邏輯構(gòu)造來看，要深入理解商標(biāo)和商標(biāo)法，分析商標(biāo)顯著性理論，不僅要將商標(biāo)和商標(biāo)法放在市場中去進(jìn)行宏觀外部觀察，也需要深入到商標(biāo)和商標(biāo)法內(nèi)部觀察其內(nèi)部結(jié)構(gòu)，還需要動態(tài)地觀察商標(biāo)和商標(biāo)法功能發(fā)揮的具體條件和過程，只有綜合運(yùn)用這些跨學(xué)科分析方法分析商標(biāo)和商標(biāo)法，對商標(biāo)顯著性理論的把握才可能是深入而全面的，商標(biāo)和商標(biāo)法的研究才能夠真正深人下去。下文將從符號學(xué)、語言學(xué)、消費(fèi)者心理學(xué)以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的范圍做出辨別。

　　1.從符號學(xué)視角的理論分析

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，商標(biāo)的功能在于節(jié)約消費(fèi)者的搜尋成本，消除經(jīng)營者與消費(fèi)者之間關(guān)于商品信息的不對稱。本質(zhì)而言，商標(biāo)是一種符號。理論界中，從符號學(xué)的角度對商標(biāo)進(jìn)行理論分析的主要工具有索緒爾的二元符號說和皮爾斯的三元符號說。現(xiàn)代西方符號學(xué)科的確立是在20世紀(jì)初，追根溯源，有兩個(gè)主要的源頭：一個(gè)在美國，以皮爾斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）為代表；另一個(gè)在歐洲，以索緒爾（Ferdinand de Saussure，1857－1913）為先驅(qū)。索緒爾批評、擯棄了那種把符號等同于能指的一元（monadic）符號觀，即認(rèn)為語言直接給事物命名（如一個(gè)詞就直接代表一個(gè)事物）是個(gè)錯誤觀點(diǎn)，他指出語言符號是由音響形象（sound image）和概念（concept）組成的雙面的心理實(shí)體，索緒爾后來代之以能指（signifier）和所指（signified）這兩個(gè)更為抽象、更具對比度的名稱，以示它們緊密相連卻又相互對立的關(guān)系。能指是一個(gè)聲音形象，是人們心理上留下的一個(gè)印記，而所指是一種抽象的心理概念，概念就是意義。兩者都是抽象的心理現(xiàn)象。因此，由能指和所指構(gòu)成的語言符號是獨(dú)立于外在的指稱物的存在，能指與所指之間只在理論上具有分割的可能，實(shí)際上是不能分開的，如同一張紙的兩面。皮爾斯則認(rèn)為符號由三個(gè)部分構(gòu)成：代表者（representamen）、對象（object）和解釋項(xiàng)（interpretant）。代表者（有時(shí)皮爾斯也稱它為符號）可以是實(shí)物、感官獲得的印象或者思想；對象可以是已存在的實(shí)體，也可以是頭腦中的想象物；解釋項(xiàng)即符號的意義，是指符號在人腦中喚起的認(rèn)知所產(chǎn)生的心理效果或思想，并且它本身也是一個(gè)符號。它們構(gòu)成三位一體的關(guān)系（triadic relation），三者缺一不可?！?0】索緒爾的符號從宏觀上講符號的能指是整個(gè)世界，符號的所指是整個(gè)世界代表的意義。從語言的具體使用上講，符號是語言系統(tǒng)中的一個(gè)單詞。更深入地講，符號的能指實(shí)質(zhì)是語言系統(tǒng)中的一個(gè)音位，一個(gè)區(qū)別性特征。也就是說，索緒爾語言符號的意指過程是：符號的能指和所指結(jié)合產(chǎn)生意義（對某一事物的命名，這是任意性的），然后根據(jù)語言使用者的意圖，按符號的縱向選擇關(guān)系和橫向結(jié)合關(guān)系對符號進(jìn)行編碼，構(gòu)成不同層次的語言結(jié)構(gòu)，以表達(dá)世界上的一切意義。而皮爾斯符號學(xué)的符號本身是一個(gè)整體，是一個(gè)命題，它的意指過程就是符號活動過程：符號不斷發(fā)展變化，不斷產(chǎn)生新符號，從感情符號到邏輯符號，從邏輯符號到理性符號，永無止境?！?1】從這點(diǎn)可以推斷出，皮爾斯的符號觀重點(diǎn)在于真實(shí)的人對符號的解釋上，而非在作為信息單位的符號上。

　　索緒爾和皮爾斯的符號觀存在區(qū)別，從學(xué)術(shù)流派來看，索緒爾的符號學(xué)被認(rèn)為屬于語言學(xué)（linguistic）傳統(tǒng)，而皮爾斯的符號學(xué)則立基于哲學(xué)和邏輯學(xué)（philosophical or logical）傳統(tǒng)。【62】也有人認(rèn)為索緒爾的符號學(xué)缺乏歷時(shí)性，皮爾斯的符號學(xué)更具動態(tài)意義?！?3】皮爾斯提出的無限符號過程理論（unlimited semiosis）正是他符號理論的核心思想。他提到解釋項(xiàng)的解釋活動可以無限制地進(jìn)行下去，由于解釋本身也是符號，又將喚起另一個(gè)更進(jìn)一步的（more developed）解釋，這另一個(gè)解釋又將在下一個(gè)符號過程中充當(dāng)符號，形成另一個(gè)再進(jìn)一步的解釋，如此不斷延續(xù)下去，所以這個(gè)符號過程是永無止境的，這也就是皮爾斯的符號學(xué)所具有的動態(tài)性，按皮爾斯的說法就是“所有的思維必然都是符號的”。例如，交通路口路標(biāo)上的“?！边@個(gè)語言符號，在第一級符號過程中得到的解釋是“暫?！保@個(gè)解釋在下一級符號過程中又可以得到諸如“交通擁擠區(qū)域”、“危險(xiǎn)”這樣更進(jìn)一步的解釋。皮爾斯這個(gè)動態(tài)發(fā)展的無限符號過程不僅說明人的認(rèn)知過程是在先前所獲得的經(jīng)驗(yàn)知識的基礎(chǔ)上不斷推進(jìn)的過程，而且構(gòu)成了符號在使用中的動態(tài)意義這一重要觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)符號在不同使用情境下的不同意義，因而認(rèn)為符號是一種認(rèn)知和交際實(shí)踐中的動態(tài)過程?！?4】

　　但是，從基本意涵來看，不論是索緒爾的二元結(jié)構(gòu)說還是皮爾斯的三元結(jié)構(gòu)說，在解釋商標(biāo)意義的形成和判斷時(shí)都具有非常強(qiáng)的解釋力。以內(nèi)在顯著性較弱的American Standard為例，按照索緒爾的二元結(jié)構(gòu)說，American Standard用于潔具商品時(shí)，其能指為這個(gè)詞匯所代表的符號本身產(chǎn)生的心理概念，而所指為一種潔具品牌；而American Standard用于其他商品時(shí)，所指為達(dá)到了美國質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)這一信息。按照皮爾斯的三元結(jié)構(gòu)說，當(dāng)將American Standard用于潔具商品時(shí)，代表者或者符形是American Standard，對象為潔具，解釋項(xiàng)或者符意為一種叫做美國標(biāo)準(zhǔn)的品牌；當(dāng)American Standard用于其他商品時(shí)，能指為這個(gè)詞匯所代表的符號本身產(chǎn)生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但對象發(fā)生了變化，不再為潔具，解釋項(xiàng)或者符意也就不再是一種叫做美國標(biāo)準(zhǔn)的品牌，而是商品符合美國標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)的判斷關(guān)鍵要厘清標(biāo)志在使用時(shí)其所指是什么，或者用皮爾斯的三元結(jié)構(gòu)判斷標(biāo)志的解釋項(xiàng)是什么。能指和符形解決的是商標(biāo)標(biāo)志外觀上的區(qū)分性（顯著性特征），而所指和符意才對應(yīng)來源歸屬意義上的商標(biāo)含義，產(chǎn)生來源識別意義上的區(qū)分性?！?5】

　　我國司法實(shí)踐其實(shí)早已經(jīng)廣泛運(yùn)用符號學(xué)的分析方式來裁判案件，一般來說，裁判文書中如果出現(xiàn)非商標(biāo)使用、非商標(biāo)意義的使用、非商標(biāo)性使用等表述，往往是從所指或者解釋項(xiàng)的角度來判斷標(biāo)志的使用不是商標(biāo)含義，而是公共表達(dá)中的描述商品某一方面特征的符號使用。例如，在“湖北周黑鴨企業(yè)發(fā)展有限公司與被告三明市三元區(qū)立方電子商務(wù)有限公司、三明市三元區(qū)廣華食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”【66】中，法院認(rèn)為，盡管案件原告對第13403629號“”注冊商標(biāo)、第27120370號“（拼音、文字組合）”注冊商標(biāo)、第27687830號“鎖鮮”注冊商標(biāo)享有專用權(quán)，但“鎖鮮裝”系目前食品行業(yè)中較為常用的一種保鮮方式，其表示的是一種食品包裝方式。雖然“鎖鮮裝”三字包含了“鎖鮮”二字，但“鎖鮮”二字作為商標(biāo)其本身顯著性并不高，“鎖鮮裝”表明的是商品的一種包裝方式，其含義是固定的；“鎖鮮裝”三字并非起到識別商品來源作用，故不宜認(rèn)定為是一種商標(biāo)性使用。再如，在“光明乳業(yè)股份有限公司與美食達(dá)人股份有限公司、上海易買得超市有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”【67】中，法院指出，光明公司在被控侵權(quán)商品上使用85℃所表達(dá)的就是溫度，且僅是在表達(dá)溫度意義上的使用，僅是為了向相關(guān)公眾說明其采用的巴氏殺菌技術(shù)的工藝特征，仍屬于合理描述自己經(jīng)營商品特點(diǎn)的范圍，并非對美食達(dá)人公司第11817439號注冊商標(biāo)“”的使用，而是對溫度表達(dá)方式的正當(dāng)使用。

　　2.從語言學(xué)視角的理論分析

　　從語言學(xué)的角度來看，符號能指和所指一體兩面的解剖又對應(yīng)符號所包含的復(fù)雜意義，即語義意義與語用意義。語義意義是符號固有的、本質(zhì)的概念意義（詞典意義），不受語境等外界因素影響，是概括的、靜態(tài)的、相對穩(wěn)定的。語用意義是符號的具體使用者在一定語境中的語言（符號）行為所決定的語境意義，是語義意義與語境結(jié)合的產(chǎn)物，是具體的、動態(tài)的交際中的實(shí)際意義。語義意義是符號意義的基礎(chǔ)，是潛在的，語用意義是語義意義在特定語境中的呈現(xiàn)和偏離，是實(shí)際的。交際主體既要掌握語義意義，也要將語義意義和具體語境結(jié)合形成語用意義，才能最終實(shí)現(xiàn)交際?！?8】大部分商標(biāo)的語義意義是多重的。商標(biāo)符號同樣只有結(jié)合具體語境，才能確定其實(shí)際的語用意義。漢語言文字博大精深，一字一詞多義現(xiàn)象本就繁雜，加之社會生活反復(fù)磨用又會衍生出新生含義。商標(biāo)標(biāo)志本身也是一種信息溝通工具，商標(biāo)延伸產(chǎn)生的文化功能對人們?nèi)粘ＵZ匯以及語義的豐富越來越不容小覷。

　　因?yàn)樯虡?biāo)是廠商創(chuàng)造的用以向消費(fèi)者傳遞商品信息、與其進(jìn)行交際的符號，商標(biāo)符號的語義意義往往也是多重的，任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)的標(biāo)志原本就是社會文化中的符號而具有多義性，即便是社會文化中原本沒有的單義的臆造性商標(biāo)，經(jīng)過長期使用也可能從單義變成多義。【69】有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)和商標(biāo)標(biāo)志都是刻意“表達(dá)陌生化”的產(chǎn)物，為了讓這個(gè)標(biāo)志也“陌生化”，商品的提供者既需要將其與商品本身作區(qū)分，也需要將其與社會生活中的其他符號作區(qū)分，外觀的“表達(dá)陌生化”是形成商標(biāo)來源識別性的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。【70】可以發(fā)現(xiàn)，符號在外觀上越讓人感到陌生，就越容易被賦予特定化含義。一個(gè)商標(biāo)的外觀使人感到陌生，也就更容易被賦予品牌的含義，其中包括最為關(guān)鍵的來源識別含義。反之，如果標(biāo)志在社會生活中使用較多，形成了強(qiáng)烈的固有含義，就很難被賦予特定化的來源識別含義。我國《商標(biāo)審查審理指南》把“一旦擁有，別無所求”等普通廣告宣傳用語、“闔家幸?！钡瘸Ｓ米ｍ炚Z、網(wǎng)絡(luò)流行詞匯及表情包、格言警句等列為缺乏顯著特征的標(biāo)志，也是因?yàn)檫@些標(biāo)志已經(jīng)在社會層面上形成基本固定的語義，如果不加限制則會造成對社會上其他市場主體的影響，妨礙標(biāo)識在公共領(lǐng)域的使用。

　　對弱顯著性商標(biāo)來說，一方面其具有識別來源的商標(biāo)含義，另一方面由于其與商品本身存在的聯(lián)系，揭示這種聯(lián)系的表達(dá)含義自然要留在公共領(lǐng)域，否則會妨礙公眾的自由表達(dá)。因此，弱顯著性商標(biāo)不能通過商標(biāo)權(quán)限制其他市場主體對標(biāo)志在語義含義上的使用。我國司法判決中對商標(biāo)標(biāo)志“原始含義”的關(guān)注以及由此而設(shè)定的對弱顯著性商標(biāo)保護(hù)范圍的限制便基于此。例如，在“田任月與張家界市永定區(qū)胖嫂打鼓皮餐館等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”【71】中，原告認(rèn)為，被告餐館經(jīng)營者在店牌使用“打鼓皮”字樣，侵犯其在餐飲服務(wù)上核準(zhǔn)注冊的“”等打鼓皮系列商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)。法院認(rèn)為，由于“打鼓皮”已經(jīng)成為了本地一道知名菜式名稱，“打鼓皮”三個(gè)字也相應(yīng)具有了對菜式的主要食材、特點(diǎn)進(jìn)行描述的功能和含義，因而，“打鼓皮”作為注冊商標(biāo)在區(qū)別商品和服務(wù)來源方面的顯著性較弱。實(shí)際上“打鼓皮”作為一種菜式名稱已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，法律對這類注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍相對有限，注冊商標(biāo)人對這類注冊商標(biāo)是無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用的。該案中，兩被告對“打鼓皮”三字的使用是對本地菜式名稱的使用，意圖在于告知顧客其餐館提供這道菜式服務(wù)。從分類來看，“打鼓皮”商標(biāo)用于餐飲服務(wù)上內(nèi)在顯著性弱，應(yīng)屬于弱顯著性商標(biāo)。而被控侵權(quán)人使用“打鼓皮”描述菜式是在語義含義上使用“打鼓皮”，即原始含義，而不是“打鼓皮”商標(biāo)。

　　3.從消費(fèi)心理學(xué)視角的理論分析

　　商標(biāo)是一種符號，“是一種純粹屬于消費(fèi)者頭腦的財(cái)產(chǎn)”，“商標(biāo)法需要‘通過消費(fèi)者來思考問題，只看到消費(fèi)者眼中的市場’”“消費(fèi)者是商標(biāo)法中萬能的尺度”?！?2】因此，盡管經(jīng)營者是商標(biāo)通信系統(tǒng)的信源，是商標(biāo)法中最重要的權(quán)利主體，但消費(fèi)者才是商標(biāo)通信系統(tǒng)的信宿，是商標(biāo)通信的最終目標(biāo)和商標(biāo)法的終極判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此來看，從消費(fèi)心理學(xué)視角對商標(biāo)顯著性進(jìn)行理論分析存在重要意義?！矮@得顯著性”“第二含義”這類相關(guān)商標(biāo)概念必然是基于屬于相關(guān)公眾大腦的意義和聯(lián)想的。如果不參考消費(fèi)者的心理狀態(tài)，那么商標(biāo)法的這些規(guī)定就可以被認(rèn)為是內(nèi)容空洞或者毫無意義的。作為一種微觀分析方法，從消費(fèi)心理學(xué)視角的分析不僅深入到商標(biāo)和商標(biāo)法的內(nèi)部，而且動態(tài)地分析商標(biāo)法的基本范疇和運(yùn)作過程，提供商標(biāo)法實(shí)踐所需要的可靠工具。

　　消費(fèi)心理學(xué)分析認(rèn)為商標(biāo)本質(zhì)上就是消費(fèi)者記憶中的核心節(jié)點(diǎn)，核心節(jié)點(diǎn)的功能是組織、存儲和檢索信息，不管這些信息是消費(fèi)者記憶中已經(jīng)存儲的信息，還是在購物過程中吸收的新信息。品牌名稱和緊密結(jié)合的品牌個(gè)性構(gòu)成對消費(fèi)者最有力的信息，它們發(fā)揮著“信息組塊”的功能，使消費(fèi)者能夠有效地組織、存儲和檢索記憶中的信息。商標(biāo)是一種信息傳遞工具，通過接觸、購買、使用與廣告宣傳完成信息傳遞，使消費(fèi)者對商標(biāo)形成個(gè)人認(rèn)知。當(dāng)一定比例的相關(guān)公眾對該商標(biāo)形成了相應(yīng)的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，這些認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)可以唯一地識別該類別商品，將該商標(biāo)與商品聯(lián)系起來時(shí)，商標(biāo)就形成了?！?3】簡言之，在消費(fèi)心理學(xué)看來，商標(biāo)的本質(zhì)就是消費(fèi)者記憶中的核心節(jié)點(diǎn)。商標(biāo)與其所代表的商品信息的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)一旦在消費(fèi)者腦海中形成，當(dāng)消費(fèi)者再次看到該商標(biāo)，認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)能夠幫助消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)評價(jià)與購買決策。

　　當(dāng)無法對獲得顯著性是否存在做具體判斷時(shí)，消費(fèi)心理學(xué)分析則不僅同樣認(rèn)為固有顯著性不是真正的顯著性，獲得顯著性才是真正的顯著性，而且給出了“第二含義”的準(zhǔn)確含義和具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)“相當(dāng)可觀”比例的相關(guān)消費(fèi)公眾對一種產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生了認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，且這些網(wǎng)絡(luò)擁有一個(gè)或者更多能夠用來唯一地識別那種產(chǎn)品或服務(wù)，且將那種產(chǎn)品或服務(wù)作為來自于某一特定來源的節(jié)點(diǎn)時(shí)，于是從心理學(xué)角度看，那個(gè)節(jié)點(diǎn)可能被叫做“獲得顯著性”或者實(shí)現(xiàn)了“第二含義”?！?4】需要注意的是，消費(fèi)心理學(xué)分析是針對一定數(shù)量的消費(fèi)者而不是針對單個(gè)的消費(fèi)者，尤其是全體購買者或者相關(guān)特定產(chǎn)品或服務(wù)的預(yù)期購買者群體。因此在對是否存在獲得顯著性進(jìn)行判斷時(shí)，需要著眼于消費(fèi)者群體的公眾認(rèn)知，根據(jù)消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)的心理狀態(tài)和認(rèn)知程度來判斷商標(biāo)在區(qū)別商品和服務(wù)來源方面的顯著性強(qiáng)弱程度。例如，在“廣州市合生元生物制品有限公司與大連天益生物有限公司、張乃椿侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”【75】中，法院認(rèn)為原告所持有的“”商標(biāo)本身并不具有顯著性，但原告經(jīng)過使用該商標(biāo)后，通過大量的媒體宣傳和遍及全國的銷售網(wǎng)絡(luò)的銷售行為等，消費(fèi)者能夠在購物過程中將商品與其商標(biāo)進(jìn)行緊密結(jié)合，相關(guān)公眾已經(jīng)形成一定的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，使得該商標(biāo)在消費(fèi)者記憶中形成核心節(jié)點(diǎn)，獲得較高的知名度并被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，產(chǎn)生了后天的顯著性。在“內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會等商標(biāo)行政糾紛案”【76】中，法院認(rèn)為“”商標(biāo)中“伊利”二字雖然和美國五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利運(yùn)河”中的中文譯文“伊利”相同，但對于中國消費(fèi)者群體來說，知曉“伊利”牌奶制品的消費(fèi)者數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于知曉美國“伊利湖”或“伊利運(yùn)河”的消費(fèi)者人數(shù)，消費(fèi)者心理已經(jīng)存儲的信息和“伊利”牌奶制品關(guān)聯(lián)更為密切，因此經(jīng)營者對于“伊利”標(biāo)識的使用已經(jīng)產(chǎn)生并具有唯一對應(yīng)于伊利公司產(chǎn)源的標(biāo)識性效果，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定“伊利”二字并未與伊利公司建立起唯一對應(yīng)的關(guān)系的認(rèn)定與客觀事實(shí)不符，不予采納。

　　4.從市場利益分配視角的理論分析

　　從市場利益分配的視角看，給弱顯著性商標(biāo)過強(qiáng)的保護(hù)會不利于正常的市場競爭。今天，與社會文化原本就具有緊密聯(lián)系的商標(biāo)已經(jīng)不再僅僅是營銷工具，而是漸漸地成為社會文化的一部分，是具有文化意義的標(biāo)志。我國學(xué)者也指出，現(xiàn)代商標(biāo)逐漸獲得了經(jīng)濟(jì)屬性之外的文化屬性，這一屬性與商標(biāo)與生俱來的信息功能相關(guān)，但又超越了基礎(chǔ)信息功能，是基礎(chǔ)信息功能的升華?！?7】這些商標(biāo)作為文化標(biāo)志，在我們的社會中占據(jù)著重要地位。因此，為了恰當(dāng)保護(hù)商標(biāo)、發(fā)揮商標(biāo)作用，商標(biāo)法必須通過市場利益分配角度切入分析，維護(hù)各方市場主體的利益，不僅不能干涉社會公眾在商標(biāo)出現(xiàn)之前使用與商標(biāo)標(biāo)志有關(guān)的標(biāo)志的自由，在商標(biāo)出現(xiàn)之后也需要賦予社會公眾合理利用商標(biāo)有關(guān)標(biāo)志甚至是商標(biāo)意義上的利益。只有這樣，商標(biāo)才能繼續(xù)在社會生活中發(fā)揮其應(yīng)有作用，商標(biāo)法律制度才能繼續(xù)展現(xiàn)其存在的正當(dāng)性。

　　從權(quán)利的產(chǎn)生端來看，一個(gè)無法將某一產(chǎn)品的品牌與另一品牌相區(qū)別的商標(biāo)，或許就是從該產(chǎn)品的其他生產(chǎn)者也在使用的文字、符號、形狀或者顏色中產(chǎn)生的，因此，對這種商標(biāo)的法律保護(hù)就可能阻礙他人使用其為有效競爭所必需的標(biāo)志。如果某一生產(chǎn)者被允許占用那個(gè)描述某個(gè)關(guān)鍵特征的單詞，那他就將得到按其品牌產(chǎn)品中所獲之較高價(jià)格而計(jì)算的租，因?yàn)樗沟酶偁帉κ衷诓皇褂孟嗤拿枋鲂晕淖值臈l件下，得付出更為高昂的成本才能向消費(fèi)者傳達(dá)其品牌特征之信息?！?8】在商標(biāo)申請階段，申請人如果選擇弱顯著性的詞匯作為商標(biāo)，往往是因?yàn)榇祟惿虡?biāo)在傳播性上相較于臆造詞匯更為簡單，將其用于品牌商品或服務(wù)的宣傳更容易被消費(fèi)者所接受，這也就意味著公眾對于這些詞匯的初始認(rèn)知并非基于商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)使用和推廣，由此商標(biāo)權(quán)人可以實(shí)現(xiàn)最快速、最經(jīng)濟(jì)地?fù)屨际袌龇蓊~。因此，除非是商標(biāo)權(quán)人通過長期的商業(yè)使用和推廣，使得消費(fèi)者對于該標(biāo)識頭腦中原有的認(rèn)知被替換為商標(biāo)，否則弱顯著性的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格限定保護(hù)范圍的原則，以平衡公共利益，維護(hù)正常的市場競爭秩序?！?9】

　　誠然，商標(biāo)符號意義的多重性和商標(biāo)符號利益的復(fù)雜性是商標(biāo)符號利益分配的客觀基礎(chǔ)，只有進(jìn)行商標(biāo)符號利益的分配才能促進(jìn)商標(biāo)的形成、恰當(dāng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)社會公共利益。【80】商標(biāo)作為一種符號表意，受到社會文化等背景的影響，這也導(dǎo)致商標(biāo)在不同社會背景的消費(fèi)者心中有不同的意涵。對于商標(biāo)功能的詮釋，語境論的方法則要求分析的同時(shí)需要結(jié)合具體的社會文化的語境，尤其是結(jié)合派生功能生成的背景——商業(yè)社會與消費(fèi)社會的背景?！?1】商標(biāo)功能應(yīng)該是一個(gè)包括本源功能與派生功能以及二者之間相互作用的整體，因此需要關(guān)注商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)利益與消費(fèi)者的社會利益，以此深化對商標(biāo)社會價(jià)值的認(rèn)知?！?2】我國法院在司法實(shí)踐中也踐行弱顯著性商標(biāo)弱保護(hù)的原則，例如，在“溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司商標(biāo)侵權(quán)案”中，四川省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，青花椒系一種植物果實(shí)以及由此制成的調(diào)味料的名稱，在川渝地區(qū)種植歷史悠久，其作為川菜的調(diào)味料廣為人知，已成為川菜不可或缺的元素和川菜風(fēng)味的獨(dú)特印記。萬翠堂公司提交的證據(jù)不能證明涉案商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)取得了較高的辨識度，為公眾所熟知，與作為調(diào)味料的“青花椒”可以涇渭分明。且涉案商標(biāo)取得授權(quán)后，其弱顯著性特點(diǎn)決定了保護(hù)范圍不宜過寬，否則會妨礙其他市場主體的正當(dāng)使用，影響公平競爭的市場秩序?！?3】由此可見，為更好實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與社會公共資源之間的利益平衡，弱顯著性注冊商標(biāo)較顯著性強(qiáng)的注冊商標(biāo)所受到的法律保護(hù)范圍更小。

　?。ㄈ┤躏@著性商標(biāo)保護(hù)的規(guī)范意義

　　弱顯著性商標(biāo)投射到商標(biāo)法律制度上的規(guī)范效果主要體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)權(quán)維持以及商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍上。

　　從商標(biāo)權(quán)取得階段來看，商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)獲得商標(biāo)注冊的重要要件。在商標(biāo)法律實(shí)踐中，一個(gè)商標(biāo)的顯著性是其能否順利完成注冊并獲得法律保護(hù)的重要要素。判斷商標(biāo)是否具有顯著特征，除了要考慮商標(biāo)標(biāo)志本身的含義、呼叫和外觀構(gòu)成，還要結(jié)合商標(biāo)指定的商品或者服務(wù)、商標(biāo)指定商品或者服務(wù)的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定商品或者服務(wù)所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等，進(jìn)行具體的、綜合的、整體的判斷。只有商標(biāo)具備足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或者服務(wù)來源的特征，能夠使消費(fèi)者識別、記憶，才能夠核準(zhǔn)注冊取得商標(biāo)權(quán)。弱顯著性商標(biāo)有一定顯著性，符合商標(biāo)獲得注冊的要件，但是使用在指定商品或者服務(wù)上其顯著性存在天然缺陷。比如注冊在“交友服務(wù)、婚姻介紹所”服務(wù)上的“非誠勿擾”商標(biāo)，注冊在餐飲服務(wù)上的“麻辣”商標(biāo)，注冊在“糕點(diǎn)”商品上的“半熟芝士”商標(biāo)等。弱顯著性商標(biāo)中的暗示性標(biāo)志雖然顯著性不強(qiáng)，但因?yàn)楸旧砭哂幸欢ǖ娘@著性，因此，不需要提供通過使用獲得顯著性的證據(jù)便可獲得注冊和保護(hù)。對于單純的描述性標(biāo)志，因其不具有內(nèi)在顯著性，必須通過證據(jù)證明其已經(jīng)獲得了識別來源意義才能獲得注冊和保護(hù)。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為駁回、異議以及宣告無效程序。《商標(biāo)法》第十一條是對商標(biāo)禁止注冊的規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志不可作為商標(biāo)注冊，但并非絕對禁止，而是相對禁止，經(jīng)過使用取得顯著特征的可以作為商標(biāo)注冊。值得注意的是，對于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)中“其他缺乏顯著特征”的情形，《商標(biāo)審查審理指南》中列舉了常見的不具備商標(biāo)顯著特征的類型，該項(xiàng)主要涉及對商標(biāo)外觀構(gòu)成的判斷，而無關(guān)競爭優(yōu)勢，因此在判斷時(shí)是否符合該項(xiàng)時(shí)應(yīng)當(dāng)采取較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，相對來說，第十一條第一款前兩項(xiàng)的規(guī)定往往涉及到競爭優(yōu)勢，需要與商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)相結(jié)合進(jìn)行判斷，故應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　在商標(biāo)權(quán)維持階段，由于弱顯著性商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，相較于任意商標(biāo)和臆造商標(biāo)，其更容易發(fā)生顯著性退化淪為通用名稱而因撤銷程序?qū)е率?quán)。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國《商標(biāo)法》第四十九條第二款，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為撤銷程序。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款的規(guī)定，注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。即，商標(biāo)的顯著性若保持或強(qiáng)化則商標(biāo)權(quán)能夠維持有效，商標(biāo)的顯著性若因使用不當(dāng)?shù)仍蛲嘶羻适t商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)予以撤銷。由此可以得出結(jié)論，商標(biāo)顯著性的有無影響商標(biāo)的可注冊性，商標(biāo)顯著性能否維持關(guān)乎商標(biāo)權(quán)能否維持，關(guān)乎該商標(biāo)能否作為注冊商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)。例如在“北京慧能泰豐信息咨詢有限責(zé)任公司分公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局等商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案”中，北京高院認(rèn)為，從消費(fèi)者的認(rèn)知情況、同業(yè)經(jīng)營者的使用情況、媒體介紹和報(bào)道以及詞典的收錄情況來看，相關(guān)公眾已普遍認(rèn)為“”商標(biāo)中“摩卡”指代的是一類咖啡商品，并且這一認(rèn)知在全國范圍內(nèi)都是普遍存在的，因此，“摩卡”已成為咖啡類商品上約定俗成的通用名稱。訴爭商標(biāo)作為一個(gè)整體使用在“咖啡”等咖啡類商品上，已無法發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的識別商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！?4】結(jié)合上述商標(biāo)顯著性退化的原因，企業(yè)在經(jīng)營管理中若想要避免弱顯著性商標(biāo)淪為通用名稱，應(yīng)設(shè)定完善的商標(biāo)戰(zhàn)略，正確恰當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)選擇商標(biāo)，并在后續(xù)的宣傳使用過程中時(shí)刻保持積極態(tài)度，增強(qiáng)商標(biāo)通用化的風(fēng)險(xiǎn)防范意識，避免遭受不正當(dāng)?shù)那謾?quán)與毀滅性打擊。

　　在商標(biāo)維權(quán)階段，從司法實(shí)踐案例中，我們觀察到商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，其排他范圍越廣，可獲得的保護(hù)范圍越大、強(qiáng)度越強(qiáng)，而弱顯著性商標(biāo)在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中主張商標(biāo)權(quán)保護(hù)時(shí)則存在諸多困境。弱顯著性商標(biāo)無法禁止其他市場主體正當(dāng)使用符號的原始含義，其禁用權(quán)的范圍受到限制。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國《商標(biāo)法》第五十九條第一款，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中是被控侵權(quán)方的不侵權(quán)抗辯主張的依據(jù)。值得說明的是，被控侵權(quán)人依據(jù)商標(biāo)弱顯著性啟動第五十九條第一款進(jìn)行不侵權(quán)抗辯，或者要求對商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍進(jìn)行合理限制，并不需要以商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到可被撤銷或者宣告無效的程度為前提，更不需要必須對商標(biāo)進(jìn)行撤銷或者無效宣告。從規(guī)范邏輯上來看，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款通過撤銷程序撤銷喪失顯著性的注冊商標(biāo)的門檻較高，需要退化為通用名稱，一個(gè)有效注冊的商標(biāo)因完全喪失顯著性被撤銷還是存在一定的難度的。因此，實(shí)踐中不乏弱顯著性商標(biāo)依然有效、但在侵權(quán)訴訟中限制其權(quán)利保護(hù)范圍的情況。例如，在“雀巢產(chǎn)品有限公司與昆明后谷咖啡銷售有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，一審法院認(rèn)為：在行政機(jī)關(guān)對于商標(biāo)注冊及無效等行政程序中須考量商標(biāo)是否具有顯著性，也就是顯著性的有無，但在民事訴訟中對于注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)或者說對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的規(guī)制，還需要考量該商標(biāo)顯著性的高低。注冊商標(biāo)的顯著性程度與相關(guān)公眾對來源的混淆可能性正相關(guān)，即顯著性相對較低的商標(biāo)，其識別商品來源的作用較低，相關(guān)公眾對來源的混淆誤認(rèn)的可能性之降低，故實(shí)際上該商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍相對較小，即對其禁用權(quán)的保護(hù)范圍相對嚴(yán)格；反之，顯著性較高的商標(biāo)，其識別商品來源的作用較強(qiáng)，在同等情況下，相關(guān)公眾對該標(biāo)志所指示的商品或服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)的可能性較高，故該商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍相應(yīng)較大，對其禁用權(quán)的保護(hù)范圍也會相對較大。【85】二審法院還進(jìn)一步澄清了商標(biāo)顯著性與商標(biāo)知名度之間的關(guān)系。法院認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性和市場知名度均屬于確定注冊商標(biāo)禁用權(quán)保護(hù)范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考量的因素，但并非商標(biāo)知名度越高其顯著性越強(qiáng)，二者之間不具有必然的對應(yīng)關(guān)系，仍然需要結(jié)合具體案情予以分析認(rèn)定。就本案來看，“咖啡伴侶”一詞從本身的字面含義理解即具有“與咖啡一同飲用的產(chǎn)品”之意，對“咖啡用植脂末”商品特點(diǎn)具有一定的描述性。而且從眾多資料均可看出，“咖啡伴侶”一詞由于長期、大量地作為“咖啡用植脂末”商品名稱被廣泛使用，客觀上已經(jīng)具有泛化的趨勢。并且在雀巢公司自身的宣傳以及維基百科對“咖啡伴侶”詞匯的釋義中，還存在“雀巢咖啡伴侶”“低脂咖啡伴侶”“液態(tài)咖啡伴侶”等字樣，上述使用方式均屬于將“咖啡伴侶”作為指代某種商品的名稱進(jìn)行使用。雀巢公司作為商標(biāo)權(quán)利人雖然并不存在明顯主觀過錯，但客觀上未能阻止涉案商標(biāo)被泛化的結(jié)果。因此，即便涉案商標(biāo)“”的知名度非常高，被使用得也非常廣泛，亦不能說明其顯著性隨之增強(qiáng)。【86】通常情況下，商標(biāo)的知名度與商標(biāo)顯著性程度呈正相關(guān)，但是內(nèi)在顯著性有欠缺的商標(biāo)的情況比較特殊，需要結(jié)合標(biāo)志的弱顯著性體現(xiàn)、實(shí)際使用場景、方式、效果等進(jìn)行綜合判斷。

　　總體來說，顯著性較弱的商標(biāo)如果取得了注冊就應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，但顯著性較弱的商標(biāo)一定程度上會削弱識別商品或服務(wù)來源的作用，也就增加了相關(guān)公眾由此產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性，因此，顯著性較弱的注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，應(yīng)當(dāng)給予其與知名程度相匹配的保護(hù)強(qiáng)度。對此，最高人民法院在“杭州奧普衛(wèi)廚科技有限公司與浙江現(xiàn)代新能源有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請案”中的評述精準(zhǔn)地指出：“基于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)激勵創(chuàng)新的目的和比例原則，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和強(qiáng)度要與特定知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)程度相適應(yīng)。只有使保護(hù)范圍、強(qiáng)度與創(chuàng)新貢獻(xiàn)相適應(yīng)、相匹配，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造，才符合比例原則的要求。對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)與其應(yīng)有的顯著性和知名度相適應(yīng)。”【87】從這個(gè)角度來看，商標(biāo)顯著性的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍正相關(guān)，注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍和強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)的顯著性程度和知名度保持一致，是正向互動關(guān)系。例如，在“杭州虎牙公司與廣州虎牙公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，二審法院認(rèn)為杭州虎牙公司未通過對涉案注冊商標(biāo)的使用使其獲得足夠的顯著性和知名度。雖然杭州虎牙公司申請商標(biāo)的時(shí)間較早，但其未對商標(biāo)進(jìn)行持續(xù)、大規(guī)模的宣傳推廣和使用提供品牌價(jià)值及影響力，未通過自身經(jīng)營建立并進(jìn)一步增強(qiáng)涉案注冊商標(biāo)“”與核定服務(wù)之間的特定聯(lián)系，因此涉案注冊商標(biāo)知名度較低，顯著性較弱，應(yīng)當(dāng)給予其與知名程度相匹配的保護(hù)強(qiáng)度。廣州虎牙公司的企業(yè)字號為“虎牙”，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)定，其有權(quán)對企業(yè)名稱進(jìn)行合法使用。在往后經(jīng)營過程中，其不可避免會對其企業(yè)名稱進(jìn)行使用，但該類使用不得超出正當(dāng)、合理限度范圍，不得損害他人合法權(quán)益?！?8】同時(shí)，由于弱顯著性商標(biāo)在顯著性上存在固有缺陷，因此主張對弱顯著性商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的舉證要求是較高的，不僅要證明權(quán)利商標(biāo)經(jīng)使用已經(jīng)達(dá)到了一定知名度，還要證明對應(yīng)關(guān)系的建立。如“世界經(jīng)理人文摘有限公司與世界經(jīng)理人資訊有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛再審案”歷時(shí)13年，最終最高院再審認(rèn)為，“”本身具有較強(qiáng)固有含義，從而弱化了其作為商標(biāo)的顯著性，作為商標(biāo)整體的顯著性較弱，但綜合考慮了權(quán)利商標(biāo)雜志的發(fā)行時(shí)間、使用方式、發(fā)行量等證據(jù)，在案證據(jù)可以證明，經(jīng)過原告文摘公司的長期使用，“世界經(jīng)理人”標(biāo)志實(shí)際上已經(jīng)能夠起到區(qū)別商品來源作用，而被告咨詢公司作為同行業(yè)的競爭者，未采取必要措施予以避讓，在與原告文摘公司權(quán)利商標(biāo)核定使用商品完全相同的商品上使用基本相同或者極為近似的標(biāo)識，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！?9】描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)因其與商品具有的天然聯(lián)系而得以快速進(jìn)入市場，使消費(fèi)者快速建立其與商品的聯(lián)系，但因其弱顯著性也意味著相關(guān)描述需要留在公共領(lǐng)域，不能禁止或妨礙他人的正當(dāng)使用。

　　綜上，顯著性較弱的商標(biāo)從商標(biāo)的取得、商標(biāo)的使用以及商標(biāo)的保護(hù)各個(gè)階段來看不占優(yōu)勢，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，如果沒有強(qiáng)有力的使用宣傳及知名度等證據(jù)加以彌補(bǔ)，將面臨著保護(hù)范圍較窄、強(qiáng)度較弱、侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)等問題。因此，弱顯著性商標(biāo)權(quán)利人為充分實(shí)現(xiàn)注冊商標(biāo)識別商品或服務(wù)來源的目的，就需要增強(qiáng)弱顯著性注冊商標(biāo)的識別作用的手段，應(yīng)當(dāng)積極宣傳，通過使用以增強(qiáng)顯著性，以利于權(quán)利的保護(hù)和行使。

...

　　注釋：

　　1.參見北京市高級人民法院（2020）京行終4240號行政判決書。

　　2.參見中華人民共和國最高人民法院（2011）行提字第7號行政裁定書。

　　3.參見北京市高級人民法院（2020）京行終7767號行政判決書。

　　4.參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書。

　　5.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初8907號行政判決書。

　　6.參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書。

　　7.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初18054號行政判決書。

　　8.參見北京市高級人民法院（2021）京行終2783號行政判決書。

　　9.參見北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1661號行政判決書。

　　10.參見北京市高級人民法院（2016）京行終161號行政判決書。

　　11.參見北京市高級人民法院（2021）京行終638號行政判決書。

　　12.參見山東省威海市中級人民法院（2007）威民三初字第3號民事判決書。

　　13.參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行再63號行政判決書。

　　14.參見北京市高級人民法院（2021）京行終2783號行政判決書。

　　15.參見北京市高級人民法院（2021）京行終2032號行政判決書。

　　16.參見北京市高級人民法院（2016）京行終161號行政判決書。

　　17.參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

　　18.參見北京市高級人民法院（2016）京行終161號行政判決書。

　　19.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第921號行政判決書。

　　20.參見北京市高級人民法院（2016）京行終161號行政判決書。

　　21.參見北京市高級人民法院（2021）京行終2032號行政判決書、北京市高級人民法院（2021）京行終2783號行政判決書。

　　22.參見北京市高級人民法院（2021）京行終638號行政判決書。

　　23.參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行再63號行政判決書。

　　24.參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第668號行政判決書。

　　25.參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第188號行政判決書。

　　26.參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再374號民事判決書。

　　27.參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申2042號行政裁定書。

　　28.參見北京市高級人民法院（2013）高行終字第1766號行政判決書。

　　29.參見北京市高級人民法院（2017）京行終3769號行政判決書。

　　30.參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申2042號行政裁定書。

　　31.參見北京市高級人民法院（2022）京行終51號行政判決書。

　　32.參見北京市高級人民法院（2020）京行終2540號行政判決書。

　　33.參見北京市高級人民法院（2021）京行終1500號行政判決書。

　　34.參見福建省廈門市中級人民法院（2022）閩02民終3431號民事判決書。

　　35.參見四川省高級人民法院（2021）川知民終2152號民事判決書。

　　36.參見中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法民再238號民事判決書。

　　37.杜穎：《商標(biāo)顯著性與姓氏商標(biāo)的可注冊性——兼評<商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)>關(guān)于姓氏商標(biāo)可注冊性之規(guī)定》，《法學(xué)》2006年第9期。

　　38.Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black’s Law Dictionary, Thomson & West, 2004, p. 507.

　　39.Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, Harvard Law Review, Vol, 40:813, p.831 (1927).

　　40.張昕：《商標(biāo)顯著性的基本理論分析》，《中華商標(biāo)》2009年第2期。

　　41.杜穎：《商標(biāo)法（第四版）》，北京大學(xué)出版社2024年版，第19頁。

　　42.我國臺灣地區(qū)學(xué)者將其翻譯為“次要意義”（參見曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第27頁）。雖然翻譯方式不同，但其含義都是指商標(biāo)本義以外的含義。

　　43.張耕：《試論“第二含義”商標(biāo)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第6期。

　　44.陳倩文：《商標(biāo)顯著性判定研究——以“雙十一”商標(biāo)案為視角》，《臨沂大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期。

　　45.陳倩文：《商標(biāo)顯著性判定研究——以“雙十一”商標(biāo)案為視角》，《臨沂大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期。

　　46.杜穎：《弱顯著性商標(biāo)之辯》，載微信公眾號“IPRdaily”，2024年3月15日。

　　47.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.，537 F. 2d 4 (2d Cir. 1976).

　　48.杜穎：《通用名稱商標(biāo)權(quán)問題研究》，《法學(xué)家》2007年第3期。

　　49.Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F. 2d 786,790,795—796? (5th Cir. 1983).

　　50.陳倩文：《商標(biāo)顯著性判定研究——以“雙十一”商標(biāo)案為視角》，《臨沂大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期。

　　51.吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2015年版，第232頁。

　　52.吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第587-589頁。

　　53.王太平：《商標(biāo)符號利益的法律分配：商標(biāo)法構(gòu)造與操作的符號學(xué)解釋》，《法學(xué)雜志》2021年第6期。

　　54.國家知識產(chǎn)權(quán)局:《商標(biāo)審查審理指南（2021）》，第158頁。

　　55.曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第26-27頁。

　　56.Platinum Home Mortgage Corp. V. Platinum Financial Group， Inc.,149 F. 3d 722 (7th Cir. 1998).?

　　57.Barton Beebe, Trademark Law: An Open-Source Casebook (8th ed. 2021),p.41, available at https://tmcasebook.org.

　　58.[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上）》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第1頁。

　　59.彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第5頁。

　　60.李巧蘭：《皮爾斯與索緒爾符號觀比較》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第1期。

　　61.郭鴻：《索緒爾語言符號學(xué)與皮爾斯符號學(xué)兩大理論系統(tǒng)的要點(diǎn)——兼論對語言符號任意性的置疑和對索緒爾的挑戰(zhàn)》，《外語研究》2004年第4期。

　　62.Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol.51: 621, p.629 (2004).

　　63.郭鴻：《索緒爾符號學(xué)與皮爾斯符號學(xué)的比較》，《中國外語》2004年第2期。

　　64.李巧蘭：《皮爾斯與索緒爾符號觀比較》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第1期。

　　65.謝晴川：《商標(biāo)“顯著特征”之內(nèi)涵重釋》，《法學(xué)研究》2022年第4期。

　　66.參見福建省高級人民法院（2021）閩民終1110號民事判決書。

　　67.參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終289號民事判決書。

　　68.王太平：《商標(biāo)法法律事實(shí)確定的語境論方法》，《法學(xué)研究》2023年第5期。

　　69.王太平:《商標(biāo)符號利益的法律分配:商標(biāo)法構(gòu)造與操作的符號學(xué)解釋》，《法學(xué)雜志》2021年第6期。

　　70.謝晴川：《商標(biāo)“顯著特征”之內(nèi)涵重釋》，《法學(xué)研究》2022年第4期。

　　71.參見湖南省張家界市中級人民法院（2017）湘08民初18號民事判決書。

　　72.Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, Michigan Law Review, Vol, 103: 2020, p.2022 (2005).

　　73.盧潔華、王太平：《商標(biāo)跨類保護(hù)的跨學(xué)科解釋》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第4期。

　　74.王太平：《商標(biāo)法研究的跨學(xué)科方法》，《湘江青年法學(xué)》2015年第1期。

　　75.參見山東省威海市中級人民法院（2007）威民三初字第3號民事判決書。

　　76.參見北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1589號行政判決書。

　　77.杜穎：《商標(biāo)法律制度的失衡及其理性回歸》，《中國法學(xué)》2015年第3期。

　　78.[美]威廉·M·蘭德斯、里查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第240-242頁。

　　79.馮建坤：《從“青花椒”案看弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的邊界問題》，《中華商標(biāo)》2022年第12期。

　　80.王太平：《商標(biāo)符號利益的法律分配：商標(biāo)法構(gòu)造與操作的符號學(xué)解釋》，《法學(xué)雜志》2021年第6期。

　　81.陳芳鑫：《基于符號學(xué)理論的商標(biāo)功能之重構(gòu)——以本源功能與派生功能為中心》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期。

　　82.???、陳芳鑫：《基于符號學(xué)理論的商標(biāo)功能之重構(gòu)—以本源功能與派生功能為中心》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期。

　　83.參見四川省高級人民法院（2021）川知民終2152號民事判決書。

　　84.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初3240號行政判決書。

　　85.參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初85607號民事判決書。

　　86.參見北京市高級人民法院（2019）京73民終3611號民事判決書。

　　87.參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再216號民事判決書。

　　88.參見杭州市中級人民法院（2021）浙01民終11232號民事判決書。

　　89.參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法民再106號民事判決書。