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　　眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件損害賠償計(jì)算是公認(rèn)的審判難題，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為是世界性難題。高判賠額無(wú)疑是司法保護(hù)力度的具體體現(xiàn)，但法院如何在個(gè)案中通過(guò)裁判確定高判額，高判賠額是采取計(jì)算確定還是酌情確定，且從各地高判賠案件判決書中能否總結(jié)出規(guī)律性內(nèi)容，針對(duì)上述問(wèn)題，江蘇省高級(jí)人民法院二級(jí)高級(jí)法官、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家宋健法官，專門撰寫了《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》一文，通過(guò)對(duì)2019年度北京等八地法院十大案件中千萬(wàn)元以上高判賠額案件裁判情況進(jìn)行梳理，對(duì)審理法院確定賠償額的方式進(jìn)行了總結(jié)。

　　本期知產(chǎn)財(cái)經(jīng)解讀分享會(huì)特邀宋健法官，對(duì)其撰寫的《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》一文進(jìn)行詳盡深入的解讀。知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)宋健法官的解讀內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是宋健法官的演講實(shí)錄。

　　一、為什么要跟蹤研究司法判賠額問(wèn)題？

　　大家好，首先我要說(shuō)明為什么要做高判賠額情況的分析。我個(gè)人的觀點(diǎn)是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度其實(shí)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是定性，二是定量。定性的問(wèn)題主要是，應(yīng)否認(rèn)定為侵權(quán)，還是應(yīng)當(dāng)排除在侵權(quán)之外。定性問(wèn)題顯然與知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度有密切關(guān)系，比如權(quán)利要求的解釋，解釋得寬一些還是窄一些，直接決定了被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法是否落入專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍中。定性的問(wèn)題不是今天要討論的內(nèi)容，我們要討論的問(wèn)題主要是定量。定量主要反映在司法判賠額上，即判賠額是否足以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。判賠額要體現(xiàn)補(bǔ)償性，填平權(quán)利人的損失；對(duì)于惡意侵權(quán)的，可能還要適用懲罰性賠償，或者在法定賠償中引入懲罰性因素，給予權(quán)利人一個(gè)較高的判賠額。所以，定性與定量都與當(dāng)下要求嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有著密切關(guān)系。

　　關(guān)于損害賠償?shù)拇_定，我個(gè)人一直非常關(guān)注。關(guān)注的原因在于，對(duì)于不同時(shí)間判賠額應(yīng)該是高一些還是低一些，究竟掌握一個(gè)什么樣的判賠標(biāo)準(zhǔn)是合理的，我自己也是經(jīng)歷了一個(gè)認(rèn)識(shí)變化的過(guò)程。

　　我是自2004年到江蘇高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的。在早期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中，關(guān)于民事賠償額責(zé)任與禁令即停止侵權(quán)民事責(zé)任之間的關(guān)系，法院的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)發(fā)展變化過(guò)程。早期的司法可能更注重于停止侵權(quán)，在法官的概念中，會(huì)認(rèn)為停止侵權(quán)的意義在于法院通過(guò)司法判決幫助權(quán)利人清理了市場(chǎng)，給權(quán)利人帶來(lái)更重要的市場(chǎng)利益，因此，停止侵權(quán)比賠償更為重要。而權(quán)利人之所以經(jīng)常抱怨賠償額低，是因?yàn)闄?quán)利人對(duì)于禁令這樣的民事補(bǔ)救方式的經(jīng)濟(jì)價(jià)值評(píng)估比較低。

　　但經(jīng)過(guò)前些年的調(diào)研，特別是走訪企業(yè)，或者在案件中跟當(dāng)事人討論，我發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人對(duì)于停止侵權(quán)民事責(zé)任帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益有時(shí)并不特別看重，他可能更看重一個(gè)高判賠額，或者足以彌補(bǔ)其損失的賠償額。權(quán)利人的觀點(diǎn)是，如果侵權(quán)人不斷更換馬甲，反復(fù)從事侵權(quán)行為，那么停止侵權(quán)的實(shí)際作用是不明顯的，也就導(dǎo)致了所謂的贏了官司，丟了市場(chǎng)。

　　關(guān)于損害賠償計(jì)算難，以及賠償額究竟是高還是低，在2015年前后業(yè)界曾經(jīng)引發(fā)了比較大的爭(zhēng)論。外界對(duì)于司法判賠額較低的質(zhì)疑，集中于全國(guó)人大常委會(huì)分別于2014年和2017年作出的兩個(gè)涉及專利法和著作權(quán)法實(shí)施情況的報(bào)告。雖然這兩個(gè)報(bào)告肯定了專利法和著作權(quán)法實(shí)施所取得的成績(jī)，但也都反映出一個(gè)共同的問(wèn)題，且基本上重述了相同的說(shuō)法，就是權(quán)利人維權(quán)成本高，侵權(quán)人侵權(quán)成本低，權(quán)利人普遍反應(yīng)是贏了官司，輸了市場(chǎng)。這兩個(gè)報(bào)告對(duì)司法還是形成了比較大的壓力。正是在這樣的背景下，我個(gè)人也開始跟蹤研究司法判賠額問(wèn)題。

　　二、實(shí)證研究的樣本

　　對(duì)于損害賠償計(jì)算問(wèn)題，我跟蹤研究撰寫了幾篇文章。比較重要的是，在2016年寫了《關(guān)于解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償問(wèn)題的幾點(diǎn)思考》，發(fā)表于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。今年，我在《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》專欄上連續(xù)發(fā)表了兩篇文章，第一篇是《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算》，第二篇是《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》，這些文章都源于我本人對(duì)損害賠償?shù)年P(guān)注度和研究興趣。

　　我2016年撰寫《關(guān)于解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償問(wèn)題的幾點(diǎn)思考》一文章，主要依據(jù)的研究樣本是2016年兩個(gè)法院分別發(fā)布的重鎊報(bào)告，一篇是南京鐵路運(yùn)輸法院在南京中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭指導(dǎo)下完成的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟成本與效率分析——基于南京法院案件的實(shí)證研究》，當(dāng)時(shí)南京鐵路運(yùn)輸法院集中管轄南京大部分區(qū)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件；另一篇就是余暉律師原擔(dān)任長(zhǎng)沙中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭長(zhǎng)時(shí)組織撰寫的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件損害賠償額判定狀況》，這兩篇報(bào)告現(xiàn)在微信公眾號(hào)上都可以找到。第三個(gè)研究樣本是知產(chǎn)權(quán)寶司法數(shù)據(jù)研究中心發(fā)布的《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2015年度司法數(shù)據(jù)分析報(bào)告》。此外，八地法院公布的十大案件也是我跟蹤研究的樣本，這八地法院是北京、上海、廣東、江蘇、浙江、山東、福建、天津。由于我在2016年的文章中選取這八地法院2015年度的十大案例，所以我在今年的研究中繼續(xù)關(guān)注了這八地法院，又梳理出2018年和2019年八地法院公布十大案件中高判賠額案件情況。

　　選擇南京和長(zhǎng)沙地區(qū)的報(bào)告，是因?yàn)閮傻胤ㄔ簣?bào)告有比較好的分析數(shù)據(jù)，同時(shí)南京和長(zhǎng)沙地區(qū)也是我國(guó)開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判比較早的區(qū)域；選擇北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院是因?yàn)榇蠹叶贾浪闹匾绊懥?，必然成為研究關(guān)注的重點(diǎn)；選擇八地法院，是因?yàn)榘说胤ㄔ菏芾淼闹R(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量大約占全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件總量的70%左右，如果我們能夠觀察到70%左右案件量的法院樣本，大致也就可以觀察到全國(guó)法院高判賠額案件的大致情形。

　　我在寫2016年那篇文章時(shí)，梳理的判賠額是10萬(wàn)元以上由低到高的排序?，F(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)看，在2016年梳理賠償額時(shí)以10萬(wàn)元作為起點(diǎn)，這本身也能反映出某些問(wèn)題。

　　第一張圖表是南京地區(qū)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，統(tǒng)計(jì)時(shí)段是2009.12.20-2015.10.19。為什么是從2009年之后開始統(tǒng)計(jì)，是因?yàn)?008年公布了《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。從中可以觀察到2009年之后將近6年時(shí)間里南京地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件判賠額的基本情況。南京地區(qū)是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展比較好的地區(qū)。但從第一張表中可以看到，著作權(quán)案件平均主張是5.5萬(wàn)元，平均支持2.2萬(wàn)元；商標(biāo)案件平均主張10.6萬(wàn)元，平均支持5.3萬(wàn)元；專利案件平均主張41.1萬(wàn)元，平均支持27.8萬(wàn)元。

　　第二張圖表是長(zhǎng)沙地區(qū)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。統(tǒng)計(jì)時(shí)段是2010.10.21-2015.12.3。從表中可見，平均約97%案件的判賠額在10萬(wàn)元以下。從表中可見，其中賠償額小于1萬(wàn)元的專利案件23%、商標(biāo)案件67%、著作權(quán)案件77%；而賠償額在1-5萬(wàn)之間的專利案件62%、商標(biāo)案件29%、著作權(quán)20%。由于統(tǒng)計(jì)時(shí)段比較長(zhǎng)，雖然不能完全反映該時(shí)段知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件判賠額每年提升的情況，因?yàn)槠骄笃骄匈r額就拉低了，但實(shí)際數(shù)值確實(shí)也不那么令人樂(lè)觀。

　　第三張圖表是2015年度八地法院十萬(wàn)以上判賠額案件情況。當(dāng)時(shí)為什么要選擇十大案件作為研究樣本，是因?yàn)楦吲匈r額是司法保護(hù)力度的具體體現(xiàn)。盡管各地在公布十大案件時(shí)，主要考慮案件的典型意義，但法院通常對(duì)公布高判賠額案件是有積極性的。觀察八地法院2015年度十大案件，總體感覺(jué)是高判賠額案件數(shù)量較少比。2015年，只有廣東高院出現(xiàn)了一件1000萬(wàn)元判賠額案件（我們分析的都是生效判決），北京、浙江各有一件500萬(wàn)元的，江蘇最高的是300萬(wàn)元，次高的是100萬(wàn)元。為什么表中注明賠償額對(duì)應(yīng)的案件數(shù)是一件，因?yàn)楹苡锌赡軐?duì)應(yīng)這個(gè)判賠額的案件就是一件；此外，從表中還可以看到判賠額排列梯度，比如浙江高院500萬(wàn)元、350萬(wàn)元，再下一個(gè)梯度就是15萬(wàn)元；廣東高院1000萬(wàn)、100萬(wàn)，再下一個(gè)梯度是40萬(wàn)元。這個(gè)表中的數(shù)值非常直觀，可見2015年度以前高判賠額案件是非常少的。

　　第四張圖表是八地法院2018年度高判賠額案件情況。高判賠額案件有明顯增加，一千萬(wàn)以上案件共有四件，最高判賠額是浙江法院的3522萬(wàn)元，次高是江蘇的1064萬(wàn)元；北京最高的是910萬(wàn)，上海最高的是900萬(wàn)，山東最高的是300萬(wàn)，福建最高的是200萬(wàn)。當(dāng)然，做這樣的比較，并非希望法院之間進(jìn)行攀比，別人判一千萬(wàn)元，我也得判個(gè)一千萬(wàn)元，而個(gè)案究竟應(yīng)當(dāng)判賠多少，還是要根據(jù)個(gè)案證據(jù)能夠認(rèn)定的權(quán)利人損失或者被告獲利，或者合理的許可費(fèi)進(jìn)行裁判。

　　第五張圖表是八地法院2019年度高判賠額案件情況。表中顯示，2019年度最高判賠額是江蘇法院的5041萬(wàn)元，其次是廣東的4000萬(wàn)元，從中我們看到高判賠額案件數(shù)量較前有明顯增加。

　　三、研究樣本小結(jié)

　　一是自2010年到2015年期間，司法平均判賠額普遍不高?？赡芊ㄔ簝?nèi)部覺(jué)得，司法判賠額并非不高，但實(shí)證研究顯示出平均判賠額的確不高。不高的原因，就像剛才余暉律師所言，因?yàn)榇罅堪讣巧虡I(yè)維權(quán)案件。長(zhǎng)沙法院的報(bào)告中提到，在2010年至2015年期間，同一權(quán)利人提起與商業(yè)維權(quán)相關(guān)案件比例高達(dá)81%，我相信這個(gè)數(shù)據(jù)是有說(shuō)服力的，估計(jì)全國(guó)法院的情況依然如此。

　　二是平均判賠支持率不高，但近年逐漸攀升。平均判賠支持率不高，反應(yīng)出這個(gè)階段呈現(xiàn)的某種惡性循環(huán)現(xiàn)象。一方面，這種惡性循環(huán)現(xiàn)象使得司法確定賠償額的過(guò)程，非常像當(dāng)事人與法官在討價(jià)還價(jià)。通常權(quán)利人會(huì)提出一個(gè)不切實(shí)際的高額訴請(qǐng)，也不注重舉證，就坐等法院攔腰一刀，因?yàn)榉凑ㄔ阂膊粫?huì)支持權(quán)利人的訴請(qǐng)，索性就要高一些，這是當(dāng)事人的情況；法院的情況則是反正權(quán)利人的訴請(qǐng)高得離譜，也不提供相關(guān)證據(jù)支持，干脆要得越高，砍得就越多。另一方面的惡性循環(huán)是，正是由于較低的判賠額不足以支持比較復(fù)雜的賠償額計(jì)算所需要花費(fèi)的成本，故而判賠額越低，訴訟收益就越低，也就更不足以激勵(lì)權(quán)利人積極舉證。當(dāng)然近年來(lái)，我個(gè)人觀察到個(gè)案中司法判賠的支持率已有明顯提升。

　　三是早期高判賠額案件很少，近年來(lái)明顯增加。從2015年公布的十大案件中，反映出是這個(gè)法院最高判賠額為300萬(wàn)元，很可能就此一件，高判賠額案件屈指可數(shù)，但近年來(lái)確實(shí)有明顯增加。

　　四是2019年受理的高額訴請(qǐng)案件增幅明顯。不僅八地法院審結(jié)的高判賠額案件明顯增加，從最高法院及相關(guān)法院公布的白皮書中，我們還可以看到訴請(qǐng)賠償額的一些重要信息。2019年，上海法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件中，訴請(qǐng)賠償額在100萬(wàn)元-1000萬(wàn)的案件中有610件，超過(guò)1000萬(wàn)元的57件；廣東法院超過(guò)1000萬(wàn)元的63件，標(biāo)的總額81.8億元；浙江法院500萬(wàn)元以上的案件179件，訴請(qǐng)1000萬(wàn)以上的63件。盡管在其他法院白皮書中未能看到相應(yīng)數(shù)據(jù)，但目前僅有的數(shù)據(jù)披露已經(jīng)給了我們很多信息。

　　五是統(tǒng)計(jì)平均判賠額已經(jīng)意義不大。根據(jù)以上基本判斷，我想引申說(shuō)明的是，隨著高判賠額案件的增加，平均判賠額是不是也會(huì)顯著增加？我注意到，最近兩年知產(chǎn)寶發(fā)布的報(bào)告中，除平均判賠額外，還增加了最高、最低判賠額數(shù)值。最近的研究發(fā)現(xiàn)，其實(shí)做賠償額統(tǒng)計(jì)分析時(shí)，平均判賠額意義已經(jīng)不是很大了。原因在于，早期平均判賠額不高與商業(yè)維權(quán)案件量大有密切關(guān)系，但這樣的訴訟格局有沒(méi)有改變呢？我個(gè)人觀點(diǎn)是依然沒(méi)有改變。從今年最高法院公布的白皮書中可以看到，2019年全國(guó)法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件數(shù)量高達(dá)39萬(wàn)多件，同比上升增幅40.79%。這個(gè)案件數(shù)量看起來(lái)很大，但著作權(quán)案件高達(dá)29萬(wàn)件，占比是73.44%，這意味著大量的案件依然是小標(biāo)的額案件或商業(yè)維權(quán)案件，說(shuō)明我國(guó)著作權(quán)許可機(jī)制是失靈的，或者根本沒(méi)有建立起許可使用機(jī)制。近期，北京高院發(fā)布《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)（2020年）》，例如，其中規(guī)定卡拉OK音樂(lè)作品的賠償額也就是幾百元。因此，即便有一部分高判賠額案件出現(xiàn)，但與商業(yè)維權(quán)案件一平均，平均判賠額依然是被拉低的，所以再去計(jì)算平均判賠額已經(jīng)意義不大了。針對(duì)這樣的訴訟格局，我個(gè)人的觀點(diǎn)是，精細(xì)化裁判其實(shí)應(yīng)該體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一個(gè)方面是法定賠償，小標(biāo)的額案件應(yīng)該大量適用法定賠償，所以法定賠償?shù)倪m用比例依然會(huì)居高不下。另一方面是真正具有高市場(chǎng)價(jià)值的高判賠的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較精細(xì)化的審理。從2019年相關(guān)法院白皮書披露的數(shù)據(jù)，目前高額訴請(qǐng)的案件較多，而高判賠案件，肯定是要通過(guò)計(jì)算來(lái)確定數(shù)額的，這也是我為什么要去研究高判賠額案件的原因。

　　四、2019年高判賠額案件情況分析

　　第一張PPT是2019年八地法院7件千萬(wàn)元以上高判賠案件情況，我已經(jīng)寫了非常詳細(xì)的分析報(bào)告，《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》在網(wǎng)站上已經(jīng)全文發(fā)表，大家有興趣的話，可以直接去看報(bào)告。我之所以要對(duì)千萬(wàn)元以上判賠額案件做詳細(xì)梳理，其實(shí)也是想了解八地法院公布的十大案件中千萬(wàn)元以上判賠額案件究竟有多少件，而且這些案件究竟是怎么裁判出來(lái)？我對(duì)這7個(gè)案件的判決書進(jìn)行了非常詳細(xì)的閱讀。通過(guò)實(shí)證分析，對(duì)我的研究幫助很大，同時(shí)，我還不斷跟龍小寧老師就損害賠償計(jì)算問(wèn)題進(jìn)行探討，解決了我一直以來(lái)存在的困惑，我想我的困惑可能也代表了很多法官的困惑。下面我從六個(gè)方面進(jìn)行解讀。

　?。ㄒ唬┙庾x角度之一：案件類型。在7件案件中，有4件是游戲類案件，包括著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，涉及到的法律問(wèn)題是游戲作品的改編權(quán)以及游戲直播連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面是不是構(gòu)成作品及侵權(quán)問(wèn)題；另有3件涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中兩件是商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案，一件是實(shí)用新型專利侵權(quán)案。

　　（二）解讀角度之二：訴請(qǐng)判賠額和判賠情況。其中，法院全額支持的案件有3件，部分支持的案件有4件。通過(guò)判賠支持率，我們大致可以觀察到，權(quán)利人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體市場(chǎng)價(jià)值的認(rèn)知與司法最終認(rèn)定的市場(chǎng)價(jià)值，有時(shí)存在比較大的差異。這3件法院全額支持的案件，權(quán)利人的訴請(qǐng)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較合理，比如“小米”案5000萬(wàn)元，“格力”案4000萬(wàn)，“花千骨”是3000萬(wàn)元，這樣一個(gè)比較中等的訴請(qǐng)賠償額都獲得了法院全額支持。但“熱血傳奇”案、“夢(mèng)幻西游”案、“武俠Q傳”案訴請(qǐng)都是1億元，但法院判賠支持都只在2000萬(wàn)元上下，支持率在20%上下，這就引發(fā)了我的思考，為什么法院判賠支持率和當(dāng)事人自己所認(rèn)知的游戲作品的市場(chǎng)價(jià)值有這么大的差異？這個(gè)問(wèn)題與后面談到為什么要引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算以及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析有關(guān)。如果引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算，就可以進(jìn)一步分析，是當(dāng)事人要得過(guò)高，還是法院判得過(guò)低？這其中是有分析余地的。

　?。ㄈ┙庾x角度之三：是否提起上訴。為什么選擇這個(gè)指標(biāo)？因?yàn)楫?dāng)事人是否提起上訴，可以用來(lái)觀察當(dāng)事人對(duì)一審判賠額的接受度。如果權(quán)利人沒(méi)有提起上訴，至少說(shuō)明一審判賠額基本是合理的。從審判經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，尤其是二審?fù)ㄟ^(guò)觀察個(gè)案判決后權(quán)利人是否上訴，可就判賠額積累更多的審判經(jīng)驗(yàn)，如果權(quán)利人沒(méi)有上訴，說(shuō)明權(quán)利人對(duì)一審判賠額基本是滿意的，未來(lái)可以成為類案裁判時(shí)的參考指標(biāo)。這7個(gè)案件中，有6件進(jìn)入了二審，只有一件沒(méi)有上訴，就是上海法院審理的“熱血傳奇”案。該案權(quán)利人雖然訴請(qǐng)1億元，但法院判賠2525萬(wàn)元，這是否印證了當(dāng)前游戲類案件兩千萬(wàn)上下的判賠額基本符合實(shí)際呢？由被告提起上訴的案件是“花千骨”案、“小米”案、“格力”案，這三個(gè)案件法院都是全額支持了原告的訴請(qǐng)。而雙方當(dāng)事人都提起上訴的案件是“夢(mèng)幻西游”案、“武俠Q傳”案、“英利”案，從判決書載明的上訴理由看，這三個(gè)案件中，雙方當(dāng)事人對(duì)一審法院確定賠償額的計(jì)算方式都缺乏認(rèn)同。例如“夢(mèng)幻西游”案，權(quán)利人認(rèn)為違法所得就應(yīng)該是侵權(quán)行為的直接收入，不應(yīng)當(dāng)扣除侵權(quán)成本，同時(shí)結(jié)合2016年《英雄聯(lián)盟》游戲畫面直播七年許可費(fèi)約3億美金，一年是3億人民幣，再根據(jù)“夢(mèng)幻西游”游戲的直播熱度、人氣，并結(jié)合被告因直播涉案游戲獲利情況看，權(quán)利人認(rèn)為其訴請(qǐng)1億元賠償額是合理的。而被告上訴認(rèn)為一審判賠過(guò)高，一審沒(méi)有考慮游戲畫面在直播中的實(shí)際作用以及直播在游戲推廣中起到的作用。對(duì)于雙方當(dāng)事人都上訴的案件，我們需要研究雙方對(duì)法院確定賠償額都不滿意的原因是什么？法院確定的賠償額是否準(zhǔn)確反映了權(quán)利人損失或者侵權(quán)獲利，是否不足彌補(bǔ)了權(quán)利人的損失？或是判賠額確實(shí)過(guò)高？由此引發(fā)的思考是，在此類案件中是否需要引入更精細(xì)的計(jì)算方式？這是需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。

　?。ㄋ模┙庾x角度之四：二審審理情況。在6件上訴案件中，一審在確定賠償額時(shí)都進(jìn)行了詳細(xì)計(jì)算，而且詳細(xì)說(shuō)明了裁判依據(jù)和理由，而二審最終對(duì)一審判賠額都予以了維持，這個(gè)點(diǎn)是值得關(guān)注的。由此可以看出，在當(dāng)前嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宏觀背景下，除非二審對(duì)侵權(quán)認(rèn)定發(fā)生了顛覆性改變，凡是一審非常認(rèn)真詳細(xì)通過(guò)計(jì)算確定的判賠額，并且詳細(xì)說(shuō)明了計(jì)算依據(jù)和理由的，二審改判的幾率并不是很大。因?yàn)槿绻粚徥墙?jīng)過(guò)詳細(xì)計(jì)算確定的判賠額，二審如果要改判，也要花費(fèi)更大的計(jì)算成本，審理也更復(fù)雜。既然一審已經(jīng)充分說(shuō)明了裁判理由，那么二審改判的理由又是什么呢？可見，一審?fù)ㄟ^(guò)精細(xì)計(jì)算確定賠償額非常重要，對(duì)二審而言這是非常重要的審理基礎(chǔ)。例如,北京法院審理的“武俠Q傳”案中，二審雖然對(duì)一審就侵害涉案作品改編權(quán)的定性加以調(diào)整，但還是在判決理由中說(shuō)明，在酌量考慮各種因素基礎(chǔ)上，對(duì)一審賠償額部分予以維持。再如“小米”商標(biāo)案也非常典型。一審在計(jì)算確定賠償額基數(shù)后適用了兩倍懲罰性賠償，判決全額支持小米公司5000萬(wàn)元的訴請(qǐng)。二審中，根據(jù)被告提供的新證據(jù)，對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量進(jìn)行了合理扣減，并在扣減基礎(chǔ)上確定被告的侵權(quán)獲利，但是，如在此基礎(chǔ)上仍適用兩倍懲罰性賠償就判不到5000萬(wàn)元，最后二審綜合考慮原告小米商標(biāo)的馳名度以及被告侵權(quán)的惡意程度，決定改為適用三倍懲罰性賠償，由于適用三倍懲罰性賠償已超出了小米公司5000萬(wàn)元的訴請(qǐng)，故二審判決維持原判。此外，廣東法院審理的“格力”專利案件，盡管二審認(rèn)為一審的計(jì)算方式存在不妥，但最終仍認(rèn)為可以維持一審對(duì)4000萬(wàn)元的全額支持。

　?。ㄎ澹┙庾x角度之五：賠償額舉證情況。除“熱血傳奇”案沒(méi)有載明涉案舉證情況外，其他6個(gè)案件的判決書都非常詳細(xì)地載明了當(dāng)事人舉證及其申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)的情況。由于時(shí)間原因，這里只做簡(jiǎn)單歸納。原告要獲得高額賠償，一是原告要積極舉證；二是申請(qǐng)法院調(diào)查取證；三是申請(qǐng)法院責(zé)令被告提供證據(jù)；四是在“夢(mèng)幻西游”案中當(dāng)事人還提交了經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告。總體來(lái)看，這6個(gè)案件中，權(quán)利人圍繞賠償額的舉證非常充分，可見對(duì)于高判賠額案件而言，權(quán)利人收集證據(jù)還是有非常大的余地。

　?。┙庾x角度之六：法院確定賠償額的方式。在7件案件中，一件是通過(guò)酌情確定，6件是通過(guò)詳細(xì)計(jì)算確定的。我在報(bào)告中對(duì)每一個(gè)案件賠償額的確定情況都進(jìn)行了總結(jié)，由于時(shí)間關(guān)系，我簡(jiǎn)單概括一下：在通過(guò)計(jì)算確定的6個(gè)案件中，除“英利”案外，其他案件法院都是先計(jì)算出基數(shù)，然后再結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)知名度、被告主觀過(guò)錯(cuò)、行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、經(jīng)營(yíng)規(guī)模等等，最后綜合確定一個(gè)賠償額。

　　五、總結(jié)與思考

　　1.法院確定賠償額的三種方式。我在報(bào)告中認(rèn)為，從7個(gè)案件看，法院確定賠償額的方式可歸納為兩種：酌情確定、計(jì)算確定。而我在即將發(fā)表的文章中，將此調(diào)整為三種方式：一是酌情確定；二是計(jì)算確定；三是混合模式即計(jì)算+酌定后綜合確定。

　　2. 高判賠額案件中可以適用酌定賠償方式，但僅具有個(gè)案價(jià)值。在高判賠額案件中能不能適用酌定方式？我的結(jié)論是肯定的，例如“熱血傳奇”案，法院就是酌定賠償額2525萬(wàn)元。但是，高判賠額案件采取酌定方式確定賠償額，只具有個(gè)案價(jià)值。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，由于同時(shí)期法院審理的其他游戲類案件判賠額區(qū)間在1600萬(wàn)元-3000萬(wàn)元之間，所以“熱血傳奇”案酌情確定2225萬(wàn)也算妥當(dāng)，但為什么只具有個(gè)案價(jià)值呢，因?yàn)槲覀冊(cè)趯徟兄心塬@得類案啟發(fā)或者參照的案件畢竟是少數(shù)。

　　3. 高判賠額案件主要應(yīng)當(dāng)是通過(guò)計(jì)算確定賠償數(shù)額。我在PPT里特別提示了三點(diǎn)，即能不能計(jì)算？要不要計(jì)算？怎樣計(jì)算？通過(guò)對(duì)這7個(gè)案件進(jìn)行實(shí)證分析，我的結(jié)論如下：首先是能夠計(jì)算；其次是需要計(jì)算；最后的問(wèn)題則是怎樣計(jì)算，這個(gè)問(wèn)題我會(huì)留給龍小寧老師，由經(jīng)濟(jì)學(xué)家作出分析。

　? ? 總結(jié)來(lái)說(shuō)，在當(dāng)事人訴請(qǐng)高判賠額案件大幅提升的情況下，我國(guó)審判實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的損害賠償計(jì)算的瓶頸問(wèn)題，例如損害賠償計(jì)算理念以及計(jì)算技術(shù)問(wèn)題，現(xiàn)在都到了非解決不可的階段。如果我們?cè)趥€(gè)案中仍然采用比較粗放簡(jiǎn)單的計(jì)算方法，則可能會(huì)制約我國(guó)嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的實(shí)施效果。

　? ? 我就介紹這里，接下來(lái)部分交給龍小寧老師，謝謝大家！