作者：陳錦川 全國(guó)審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家

　　司法實(shí)務(wù)中，“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則被當(dāng)作一種判定是否侵害著作權(quán)的重要方法或手段被廣泛使用。學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界對(duì)其中的實(shí)質(zhì)性相似問(wèn)題的研討較多，也大體形成了共識(shí)，但對(duì)接觸要件似乎重視不夠，存在不少需要進(jìn)一步澄清的問(wèn)題。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，接觸要件通常容易把握，只要主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開(kāi)過(guò)，就可以依法推定被訴侵權(quán)作品的作者接觸過(guò)權(quán)利作品；有觀點(diǎn)認(rèn)為，接觸標(biāo)準(zhǔn)在多數(shù)情況下已逐漸演化成接觸的可能性標(biāo)準(zhǔn)，甚至直言所謂接觸即“接觸的可能性”。在一起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件中，法院鑒于原告的文檔創(chuàng)作完成時(shí)間早于被訴侵權(quán)文檔的創(chuàng)作完成時(shí)間、在被告處任職的張某系原告公司的前員工，即認(rèn)定被告對(duì)涉案文檔有接觸可能性。因此，迫切需要回答接觸在“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則中起到什么作用、其準(zhǔn)確含義是什么。

　　1、“接觸”的意義

　　未經(jīng)著作權(quán)人許可，在法律規(guī)定的著作權(quán)范圍內(nèi)使用了他人的作品，又沒(méi)有合法根據(jù)的，即構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)的侵害?？梢?jiàn)，使用他人作品是構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的條件之一。而“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則是判斷被訴侵權(quán)作品是否使用他人作品的重要方法或者手段。被訴侵權(quán)作品與他人作品實(shí)質(zhì)性相似意味著被訴侵權(quán)作品可能使用了他人作品的相關(guān)內(nèi)容。但由于存在著創(chuàng)作巧合的可能，故僅僅作品相似尚不能完全確定。此時(shí)，如果能確認(rèn)被訴侵權(quán)人在創(chuàng)作其作品前曾經(jīng)接觸過(guò)他人作品，則基于其作品與他人作品相似的事實(shí)，即可以推定其作品中的相關(guān)內(nèi)容來(lái)自于他人作品。因此，接觸要件的作用在于排除創(chuàng)作巧合，幫助確認(rèn)與他人作品相似的被訴侵權(quán)作品的相關(guān)內(nèi)容來(lái)源于他人作品，并非被訴侵權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作。“如無(wú)直接證據(jù)證明被控侵權(quán)人實(shí)施了復(fù)制或演繹行為，但權(quán)利人證明了被控侵權(quán)人接觸過(guò)其在先作品，以及被控侵權(quán)作品與在先作品之間存在著表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似，法院就可以認(rèn)定被控侵權(quán)人實(shí)施了未經(jīng)許可的復(fù)制或演繹行為。”【1】因此，在“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則的適用中，與實(shí)質(zhì)性相似要件一樣，接觸要件具有獨(dú)立的價(jià)值，發(fā)揮著不可或缺的作用。

　　2、“接觸”的要求

　　通過(guò)接觸加實(shí)質(zhì)性相似這一規(guī)則，要達(dá)到確認(rèn)被訴侵權(quán)作品來(lái)源于他人作品的目標(biāo)，除了要求兩部作品相似外，還必須是被訴侵權(quán)人曾經(jīng)接觸過(guò)他人作品。因此，接觸要件的內(nèi)在要求是，被訴侵權(quán)人實(shí)際接觸，即閱讀過(guò)、見(jiàn)過(guò)或以復(fù)制、演繹等方式使用過(guò)他人的作品，如果被訴侵權(quán)人沒(méi)有閱讀過(guò)、見(jiàn)過(guò)或使用過(guò)他人的作品，就不能說(shuō)明被訴侵權(quán)作品來(lái)自于他人作品。最高人民法院于2017年3月6日發(fā)布的指導(dǎo)案例81號(hào)歸納的裁判要點(diǎn)指出：判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品作者是否接觸過(guò)權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似等方面進(jìn)行。因此，所謂的接觸應(yīng)當(dāng)是指已經(jīng)接觸過(guò)，比如曾經(jīng)閱讀過(guò)、見(jiàn)過(guò)或使用過(guò)他人作品。

　　3、“接觸”的內(nèi)容

　　是否接觸過(guò)他人作品是案件事實(shí)，需要通過(guò)證據(jù)加以證明。就接觸的事實(shí)，當(dāng)事人有時(shí)可通過(guò)證據(jù)證明被訴侵權(quán)人確實(shí)實(shí)際接觸過(guò)其在先作品，比如被訴侵權(quán)人在現(xiàn)場(chǎng)觀看了其對(duì)作品的表演、在美術(shù)館參觀看了他的油畫(huà)。但在不少情況下，當(dāng)事人難以持有被訴侵權(quán)人接觸過(guò)其作品的證據(jù)，要求其舉證證明被訴侵權(quán)人接觸過(guò)其作品是難以完成的任務(wù)。基于民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于接觸的事實(shí)，只要當(dāng)事人能夠證明被訴侵權(quán)人有“接觸的合理可能性”，即完成其證明責(zé)任，可以證明被訴侵權(quán)人接觸過(guò)其作品。因此，所謂“接觸”，既指實(shí)際閱讀等，也包括依社會(huì)通常情況，被訴侵權(quán)人有“合理的機(jī)會(huì)”或“合理的可能性”閱讀過(guò)或者聽(tīng)聞、使用過(guò)他人的作品。把“接觸”僅僅定義為“接觸的可能性”是不夠準(zhǔn)確不夠全面的。

　　4、“接觸的可能性”的理解

　　只有被訴侵權(quán)人接觸過(guò)他人的作品，才能確定被訴侵權(quán)人創(chuàng)作的作品來(lái)源于他人作品，排除被訴侵權(quán)作品中與他人作品相似部分系“創(chuàng)作巧合”的可能。因此，“接觸”的實(shí)質(zhì)要求是“接觸過(guò)”，否則就起不到排除“創(chuàng)作巧合”的可能的作用，只是基于證據(jù)的原因，要求當(dāng)事人證明“接觸的合理可能性”即可。但需要注意的是，“接觸的合理可能性”依然是為了達(dá)到確定被訴侵權(quán)人創(chuàng)作的作品來(lái)源于他人作品的目的，即接觸過(guò)的合理可能性。因此，“合理的可能性”并不是指任何僅在理論上存在的可能性，而是較大的可能性。在美國(guó)“Three Boys Music Corp 訴 Bolton”案中，審理法院對(duì)“合理的可能性”的觀點(diǎn)是：接觸的證據(jù)要求證明“有機(jī)會(huì)看到或復(fù)制原告的作品”。這通常意味著被告有合理機(jī)會(huì)或合理可能性看到原告作品。我們已經(jīng)指出，合理的接觸要求比“很小的可能性”要高。……。不能僅僅通過(guò)臆測(cè)或猜想推斷存在接觸，被告必須有合理可能性看到原告作品，而不僅僅是很小的可能性。可見(jiàn)，“機(jī)會(huì)”或“可能性”必須是合理的，能夠從中大概率推理出已經(jīng)接觸他人作品了。顯然，把接觸要件理解為“容易把握”是不慎重的，“只要主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開(kāi)過(guò)，就可以依法推定被訴侵權(quán)作品的作者接觸過(guò)權(quán)利作品”的觀點(diǎn)，也是不符合“接觸”要件的內(nèi)在要求的，僅僅因?yàn)槟骋蛔髌饭_(kāi)了就推定每個(gè)人都能有合理的機(jī)會(huì)看到該作品是不符合生活常理的，比如某個(gè)歌手在一個(gè)城市舉辦現(xiàn)場(chǎng)演唱會(huì)，首次演唱了某首剛剛創(chuàng)作的歌曲，僅此并不能推定說(shuō)該城市的所有人都聽(tīng)到了這首歌。僅僅公開(kāi)的事實(shí)與達(dá)到“有合理可能性看到原告作品”的程度之間尚需要一定的事實(shí)來(lái)填補(bǔ)。在上述列舉的計(jì)算機(jī)軟件案件中，法院鑒于原告的文檔的創(chuàng)作完成時(shí)間早于被訴侵權(quán)文檔的創(chuàng)作完成時(shí)間、張某曾系原告公司的前員工，即認(rèn)定被告對(duì)涉案文檔有接觸可能性，就純屬“臆測(cè)或猜想”了。

　　曾有一起案件：被告的股東蔡某曾在原告研發(fā)部門(mén)任移動(dòng)事業(yè)部總監(jiān)，并負(fù)責(zé)iosapp的開(kāi)發(fā)。曾為原告監(jiān)事的彭某亦在原告的研發(fā)部門(mén)任要職（CTO）。法院綜合上述事實(shí)認(rèn)定被告具有接觸到原告軟件的可能性。筆者以為，依上述事實(shí)即認(rèn)定被告有接觸原告軟件的可能性存在一系列疑點(diǎn)：原告研發(fā)部門(mén)的組織結(jié)構(gòu)是怎樣的？移動(dòng)事業(yè)部總監(jiān)有哪些職責(zé)？原告開(kāi)發(fā)了哪些軟件？原告主張權(quán)利的軟件與iosapp是什么關(guān)系？彭某在研發(fā)部門(mén)任要職為何就能接觸過(guò)原告涉案軟件？這些問(wèn)題還需要給出合理解釋?zhuān)拍苷J(rèn)定被告有“合理機(jī)會(huì)”或“合理可能性”看到原告作品。

　　5、“接觸”的舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)

　　在掌游天下（北京）信息技術(shù)股份有限公司訴嘉豐永道（北京）科技股份有限公司案中，二審判決認(rèn)為：原告應(yīng)首先舉證證明，被告有機(jī)會(huì)接觸到其請(qǐng)求保護(hù)的游戲軟件源代碼，或者被告的游戲軟件與其請(qǐng)求保護(hù)的游戲軟件實(shí)質(zhì)性相似，上述兩個(gè)條件滿(mǎn)足其一，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告舉證證明其不侵權(quán)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的不利后果?！?】按照該判決，對(duì)接觸、實(shí)質(zhì)性相似兩個(gè)待證事實(shí)，原告僅就其一負(fù)舉證責(zé)任；在原告就其中一個(gè)待證事實(shí)提出證據(jù)予以證明后，對(duì)另一個(gè)待證事實(shí)的舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移給被告。

　　《民事訴訟法》第68條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第90條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。可見(jiàn)，在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)負(fù)舉證證明責(zé)任，即誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，當(dāng)事人主張被訴侵權(quán)人侵害其著作權(quán)的，應(yīng)就被訴侵權(quán)人侵害其著作權(quán)的事實(shí)提供證據(jù)加以證明，也就是要對(duì)被訴侵權(quán)人接觸過(guò)其作品、被訴侵權(quán)作品與其作品存在實(shí)質(zhì)性相似這兩個(gè)涉及侵害著作權(quán)的基本事實(shí)提供證據(jù)加以證明。上述判決關(guān)于當(dāng)事人就其中一個(gè)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任的觀點(diǎn)無(wú)疑違反了民事訴訟法的規(guī)定。

　　在一起案件中，判決認(rèn)為：在被訴侵權(quán)作品與主張權(quán)利作品存在相似部分的情況下，只要主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式或途徑公開(kāi)過(guò)，就可以依法推定訴侵權(quán)作品的作者接觸過(guò)權(quán)利作品，除非被訴侵權(quán)人有證據(jù)證明其確實(shí)沒(méi)有接觸。

　　本文前述已論及，僅因主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開(kāi)過(guò)，就推定被訴侵權(quán)作品的作者接觸過(guò)權(quán)利作品的觀點(diǎn)是不符合“接觸”要件的內(nèi)在要求的。此外該觀點(diǎn)也違反了民事訴訟法關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第108條第1款規(guī)定：對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)該認(rèn)定該事實(shí)存在。據(jù)此，在民事訴訟中，當(dāng)事人的證明責(zé)任需達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。僅證明作品已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開(kāi)過(guò)，尚不能證明被訴侵權(quán)人接觸當(dāng)事人作品具有高度的可能性，即對(duì)被訴侵權(quán)人接觸當(dāng)事人作品這一待證事實(shí)還不能形成確信。另外，上述判決要求被訴侵權(quán)人舉出證據(jù)證明其沒(méi)有接觸當(dāng)事人的作品，這種對(duì)舉證責(zé)任的分配存在不合理之處，因?yàn)閷?duì)自己沒(méi)有實(shí)施的行為，即消極實(shí)施，行為人客觀上是無(wú)法證明的。

　　6、“接觸”與“實(shí)質(zhì)性相似”的關(guān)系

　　在“電影《布魯斯特》”案中，二審判決指出：對(duì)是否構(gòu)成抄襲的推定應(yīng)綜合考慮上述二要素（即“接觸”與“實(shí)質(zhì)性相似”，筆者注）之間的結(jié)合。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)“接觸”的概率較高時(shí)，認(rèn)定抄襲對(duì)作品內(nèi)容相似的程度要求相對(duì)較低；當(dāng)“接觸”的概率較低時(shí)，則需要證明作品內(nèi)容高度相似，或存在無(wú)法解釋的相同獨(dú)特性表達(dá)甚至相同的錯(cuò)誤等情形，才足以推定抄襲行為的存在?！?】

　　首先應(yīng)當(dāng)明確，在用于判定被訴侵權(quán)人是否使用了他人作品、是否侵害他人著作權(quán)時(shí)，“接觸”與“實(shí)質(zhì)性相似”具有各自獨(dú)立的價(jià)值、發(fā)揮不同的作用，彼此不能互相替代。只有雙方作品在表達(dá)上“實(shí)質(zhì)性相似”了，才存在被訴侵權(quán)作品使用他人作品的可能，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性相似就沒(méi)有使用，也就沒(méi)有侵權(quán)；但僅僅“實(shí)質(zhì)性相似”并不足以認(rèn)定在被訴侵權(quán)作品使用了在先作品，只有“接觸”了，才能使得被訴侵權(quán)作品來(lái)源于他人作品的事實(shí)得到進(jìn)一步的證實(shí)。

　　當(dāng)然在一定程度上，二者也存在一定的關(guān)系，但這種關(guān)系主要反映在“實(shí)質(zhì)性相似”對(duì)“接觸”事實(shí)的影響上。如果被訴侵權(quán)作品與在先的原告作品明顯相似，足可以合理排除被訴侵權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作的可能性時(shí)，則可以推定被訴侵權(quán)人接觸了原告的作品。也就是說(shuō)，兩部作品明顯相似的結(jié)果是可以推定“接觸”的事實(shí)，與“接觸”的概率高低并無(wú)關(guān)系。

　　相比而言，“接觸”對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的影響可能要小。因?yàn)樗^的“實(shí)質(zhì)性相似”是指被訴侵權(quán)作品與原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的相似，也就是說(shuō)這種相似的對(duì)象必須是原告作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而且相似既可以是作品的全部或者大部分表達(dá)的相似，也可以只是作品中的部分、小部分甚至只是片段的相似，但該相似的部分、小部分、片段都必須構(gòu)成了獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)；沒(méi)有相似也就沒(méi)有使用、沒(méi)有侵權(quán)。因此，“實(shí)質(zhì)性相似”是客觀事實(shí)，被訴侵權(quán)人是否“接觸”過(guò)原告作品對(duì)相似這一事實(shí)的存在與否影響不大。如果兩部作品存在了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)相似之處，無(wú)論被訴侵權(quán)人是實(shí)實(shí)在在的接觸過(guò)原告的作品，還是只能證明被訴侵權(quán)人有合理的機(jī)會(huì)接觸過(guò)原告作品，都不能否認(rèn)二者相似及其相似程度的存在。雖然被訴侵權(quán)人接觸過(guò)原告作品，但被訴侵權(quán)作品與原告作品的相似部分只是思想、不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的元素以及所謂的錯(cuò)誤，由于被訴侵權(quán)作品沒(méi)有使用原告作品的表達(dá)，當(dāng)然也不構(gòu)成侵權(quán)。上述判決認(rèn)為，當(dāng)“接觸”的概率較低時(shí)，……，或存在……相同的錯(cuò)誤等情形，足以推定抄襲行為的存在。這違反了著作權(quán)法僅保護(hù)表達(dá)的原理。

　　還必須指出，上述判決使用“接觸的概率”說(shuō)法是不準(zhǔn)確的。所謂概率是指可能性大小的量，比如可能性低或者可能性高，而“接觸的合理可能性”必須是有證據(jù)表明很可能已接觸了，如果接觸的合理可能性低、達(dá)不到證明被訴侵權(quán)人有合理機(jī)會(huì)或合理可能性看到原告作品的證明標(biāo)準(zhǔn)，則即使兩部作品相似度比較高、不能合理排除被訴侵權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作的可能性，也不能據(jù)此認(rèn)定被訴侵權(quán)作品來(lái)自于原告作品。

　　注釋?zhuān)?/b>

　　1、王遷著，《著作權(quán)法（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年 2月第2版第514頁(yè)。

　　2、最高人民法院（2020）最高法知民終1456號(hào)民事判決書(shū)。

　　3、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終36號(hào)民事判決書(shū)。

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